 第一部分 法律是实践的学问，对于法学初学者来说，就应该是像律师或者法官那样的思考，而这又是我们的法律教育中最为缺失的环节。因而，在我们的法律人职业中，理论与实践的脱节比较严重。法律人的自负，也让学术界与实务界弥漫着一种相互轻蔑的气息。 当然，法律教育无论选用什么样的案例教学，还是无法与现实的司法实践相比。因而，法学教育最关键之处还在于培育法律人的思维，例如系统的法律推理的问题，而不是事先灌输一大堆概念与规则。法律推理就是法律人思维的过程，推理如何开始就是法律人的思维如何开始。 律师承担着若干主要任务，其中之一就是帮助客户达到意欲的目的，为此，他们作出预测并进行争辩。他们企图预测法官将做什么，以便他们的客户可以避免与法律发生冲突。他们试图在涉及客户利益的案件中说服法官按照他们的意愿适用法律。因而，律师不仅要了解法律，了解客户，还要了解法官，但这不是个体对个体的了解，而是一个群体对一个群体的了解。这源于他们同属于法律人，应当拥有相类似的法律推理——思维方式。 第二部分 对于法律是什么的概念，会有不同的定义。但是对于律师来讲，法律就是法官在证明其判决正当性时所运用的那些规则、原则、政策与判例的集合。这看似与判例法相关的概念，如果你是一名律师，你应该这样去理解法律。法官负有确认法律的责任，他们应当把法律运用于案件事实以形成法律理由，这些理由是守法者的行为的理由。而法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。 当然，掌握法律与法律推理需要耐心、持之以恒和漫长时间的实践。但是，我们可以梳理出法律推理的一些重要的特征，能够使我们有意识的使用法律推理，为我们自己的思维确立“规则”。就如同伯顿先生的这一本小书《法律与法律推理导论》可以为我们提供一些启发，法律推理不仅是从实践中得出，也可以从书本学习中得到。 我们常常会被法律与法律推理的理想与实践之间的反差所困扰，理想是由法律人应该采取的那些思考方式和传达自己思想的方式所构成，实践则是由法律人实际采取的那些思考方式和传达自己思想的方式所构成。当然，我们所困扰的就在于理想与实践的落差，但是我们又有充分的理由去坚持理想。这就是我们所相信的法治，法治越是成熟，这种理想与实践的反差就越小，律师与法官对于法治社会的价值也会凸显。 第三部分 我们将纠纷诉诸于法律的时候，我们一定会问，法官凭借什么权利去行使剥夺他人生命、自由、财产等的国家权力，法律应该为此提供答案。在施行法治的国度，法律推理应该揭示法律和特定行为之间的联系。但是，人们对法治的见解分为“法律形式主义”与“法律怀疑主义”，前者认为法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。而后者则是对前者的反动，认为很多法律判决是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑做出的。 对于，法律形式主义与法律怀疑主义，我们更应该看到二者的共同点，即二者都将法律是为支配所有案件结果的规则和逻辑。本书认为成功的法律研究要求对法律问题采取更为实际的第三种方法，即一种完全放弃了形式主义标准的方法。因为法律不同于科学中的定律，法律定律并不描述任何行为中的规律性，而是规定人的行为——人应当怎么行为。有关人的行为的那些实际选择，必须从行为者的观点而非观察者角度做出理解。无论行为本身，给行为者建议，还是判断行为者的行为，重要的是指明行为者应该做什么的那些理由。 第四部分 法律规定的理由可能是相互竞争的，必须加以权衡，并且根据最佳判断中的比较有分量的理由行事，律师和法官在进行法律推理时常常以完全相同的方式细致地考虑问题。而法官在裁判时则被限于仅仅考虑法律许可的理由。而律师却不同，律师在预测法官的行为时考虑的理由范围更广，但是他们向法官提出的论据只限于那些被允许向法官提出的理由。他们对法官行为的预测也主要是由这些理由所得知的。 这种方式就要求我们在考虑法律与法律推理的时候，充分的考虑裁判者的观点以及这些法律推理在真实场合的作用。因而，法律推理在真实世界的环境中，他有律师和法官用来处理有别于其它问题的法律问题，它由一个专门职业共同体用一种专门的语言加以表达，它会视某些原则和目标为理所当然，并且运用一些人为的方法去绕过一些实际问题。因而，法律推理的首要特征就是他被用于预知或者解决高级社会中大量纠纷的过程。 法律和法律推理能是法官得到终局的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果，这种结果要优于其他可供选择的方式所产生的结果。这本书将要为我们介绍法律和法律推理是如何做到这一点的，这对于法律人思维的形成具有重要的意义。 |
|
|
