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摘 要: 2019年12月最高人民法院公布的《民事证据规定》对2001年《民事证据规定》作出了全面修改。《民事证据规定》立足于解决实践问题，遵循强化法官自由心证和加强人民法院诉讼管理的理念，其所确立的规则和制度对于人民法院民事审判方式和当事人的诉讼行为模式都将产生深远影响。本文从《民事证据规定》的基本理念出发，结合起草的背景、新旧民事证据规定及2015年《民事诉讼法解释》有关条文变化的情况，就“书证提出命令”、自认、电子数据、当事人真实陈述义务和询问当事人、防止裁判突袭的释明等问题，进行论述和阐释，以供理解和适用中参考。 关键词: 民事诉讼 证据 民事审判 证据是民事诉讼的核心重要内容。2019年最高人民法院公布的《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》，对2001年公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称2001年《民事证据规定》）进行了全面修改，为完善我国民事证据制度、推动证据裁判主义的贯彻落实、推进以审判为中心的民事诉讼制度改革，迈出了坚实的一步，对于人民法院民事审判方式和当事人的诉讼行为模式都将产生深远影响。《民事证据规定》虽然延续了2001年《民事证据规定》的结构，但修改和新增条文多，且涉及新、旧司法解释及与2015年公布的《民事诉讼法解释》衔接问题。为此，我们对《民事证据规定》中几个重要问题进行介绍和阐释，以供理解与适用中参考。 一、《民事证据规定》的基本理念 作为贯彻2012年修改后《民事诉讼法》的重要措施，《民事证据规定》在对2001年《民事证据规定》实施以来审判实践经验进行全面总结的基础上，遵循坚持问题导向、不追求司法解释体系完整、立足于解决审判实践中的问题的基本思路，对2001年《民事证据规定》进行了全面修改。在修改过程中，我们遵循如下基本理念： （一）强化法官自由心证 作为法官对证据评判的制度和原则，自由心证要求法律对证据不作预先规定，由法官在全面客观审核证据的基础上，根据其建立在良知和理性基础上所形成的内心确信，对证据有无证明力以及证明力的大小作出评判。2001年《民事证据规定》第64条确立我国民事诉讼自由心证的原则，这一原则被《民事证据规定》第88条所承继。不仅如此，与2001年《民事证据规定》相比，强化、尊重法官的自由心证，是《民事证据规定》的一项基本指导思想。一方面，《民事证据规定》删除了2001年《民事证据规定》中具有法定证据主义色彩且不符合民事审判规律的内容，如2001年《民事证据规定》第77条；另一方面，在涉及对于证据和事实进行评价时，强调由法官根据案件情况进行综合判断。如对限制自认是否构成自认的认定，对瑕疵书证的认定，对电子数据真实性的判断，对“书证提出命令”申请条件的认定，对当事人拒绝接受询问时待证事实的认定等规定，都强调由人民法院根据案件情况和各种因素，进行综合判断。对法官自由心证的强化，体现了对审判规律的尊重，也体现了对审判一线法官的尊重和信任。 （二）加强人民法院对诉讼的管理 2001年《民事证据规定》对于规范民事诉讼主体的行为、维护民事诉讼秩序起到了非常积极的促进作用。但随着司法解释的实施，一些微观的、深层次的问题也逐渐暴露出来。当事人、证人虚假陈述，鉴定人出具虚假鉴定意见等情形，在审判实践中普遍存在，影响了民事诉讼的正常秩序，损害了当事人的合法权益和人民法院的公信力。为此，《民事证据规定》从人民法院的职能出发，强化法院推进诉讼、指挥诉讼的职权，通过加强对诉讼的管理，进一步推动民事诉讼正常、有序进行。一方面，《民事证据规定》强化了人民法院对诉讼程序进行的管理，使民事诉讼程序在人民法院控制之下有序展开。如，在鉴定问题上，《民事证据规定》对鉴定申请、鉴定人选任、鉴定材料质证、鉴定书内容、鉴定意见撤销、重新鉴定等作出详细、具体的操作性规定，从鉴定开始到终结均强调人民法院的参与和监督，将鉴定置于人民法院诉讼管理之下，从程序上保障鉴定公正有序进行。另一方面，加大了对虚假陈述、虚假鉴定等干扰民事诉讼行为的处罚，使人民法院对诉讼的管理能够切实取得实效。如，《民事证据规定》增加了对鉴定人虚假鉴定、无正当理由撤销鉴定意见，当事人、证人虚假陈述的处罚以及强制措施的规定，增加了对逾期提供证据罚款的操作性规定等。通过这些规定，促使当事人和诉讼参与人能够正当行使诉讼权利，积极履行诉讼义务，保障人民法院对案件的事实审理能够顺利、有序进行。 加强人民法院对诉讼的管理，并不意味着扩张了人民法院在证据上的职权。法院推动、控制诉讼程序的进行，与辩论主义也并不矛盾。法院在诉讼程序上进行管理和控制，是现代各国民事诉讼的普遍做法。即使在奉行自由主义传统的英国，在上个世纪末沃尔夫改革之后，民事诉讼中也大力强调法院的诉讼管理。加强人民法院对诉讼的管理，并非扩张人民法院在实体或证据上的权力，而是加强人民法院在诉讼程序上的职权，使人民法院回归在民事诉讼中本来的角色和地位。 二、关于“书证提出命令” （一）规定“书证提出命令”的理由 基于民事诉讼的辩论主义原则，作为裁判基础的案件事实主要依赖于当事人提供证据进行证明。当事人主张于己有利的事实的，有义务提供证据进行证明，这是“谁主张、谁举证”原则的应有之意。然而在民事审判实践中，对待证事实承担举证责任的当事人并不总是能够掌握对其有利的证据，一些能够证明案件事实的证据，可能在对方当事人或者诉讼外第三人的控制之下。在一些如环境侵权诉讼等现代型诉讼中，居于优势地位的一方当事人往往对于证据也拥有更大的控制权，在其不向人民法院提供所掌握的证据情况下，对待证事实承担举证责任的对方当事人势必处于非常不利的地位，形成所谓证据偏在的局面。这种情形也会影响法院查明事实的客观性以及裁判结果的妥当性，影响实质正义的实现。为此，大陆法系国家和地区通过文书提出命令制度，解决因证据偏在导致当事人举证困难的窘迫局面，更好地发现真实、实现当事人诉讼权利的平等保护。 “书证提出命令”并非源于《民事诉讼法》的规定，而是《民事诉讼法解释》创设的制度，是最高人民法院为增强当事人举证能力、扩展当事人收集证据手段所采取的重要措施。我们在对2001年《民事证据规定》实施情况进行调研的过程中发现，由于立法上对当事人调查收集证据的权利保障不够充分，而法律规定的律师调查权亦未得到充分落实，致使当事人调查收集证据的手段十分有限，由此导致当事人的举证能力普遍不足，特别在证据偏在场合更显得十分突出。这种情况严重影响事实查明的准确性，影响当事人诉讼权利的保障和实体权利的实现，是民事诉讼实践中十分突出、亟待解决的问题。为此，我们从审判实践的需要出发，在2012年《民事诉讼法》修改过程中，提出了增加“书证提出命令”的立法建议，但未获立法机关采纳。于是在其后的民事诉讼法解释起草中，我们在第112条对“书证提出命令”作出原则性规定。在此基础上，《民事证据规定》对“书证提出命令”的条件、范围、法律后果等作出进一步完善。 （二）“书证提出命令”的主要内容 1.“书证提出命令”的主体范围 “书证提出命令”主体范围包括申请“书证提出命令”的主体及相对方，即申请人和被申请人。根据《民事诉讼法解释》第112条关于“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”的规定，对待证事实负有举证责任的当事人为申请人，而控制书证的对方当事人为被申请人。作为被申请人的当事人的范围应当理解为广义的当事人，包括诉讼中的原告、被告，也包括有独立请求权第三人以及无独立请求权第三人。我国“书证提出命令”的被申请人不包括诉讼外第三人，小于大陆法系国家和地区的文书提出命令的被申请人范围。 《民事诉讼法解释》第112条“把第三人排除在文书提出义务主体之外，完全忽视了其在制度中的作用…这将极大地缩小法院所能达成的证据范围，不利于法院裁决之适正，也未能充分发挥文书提出命令之效果”。对此，我们认为，与大陆法系国家和地区由立法对文书提出命令制度作出规定不同，由于我国的“书证提出命令”制度是由司法解释所创设，而司法解释囿于其局限性，不能为诉讼外第三人设定诉讼上的义务，书证提出义务的主体只能限于控制书证的对方当事人。 2.申请“书证提出命令”的条件 《民事证据规定》第45条通过对申请书必要记载事项的规定，明确了人民法院对申请进行审查的基本内容，进而明确当事人申请“书证提出命令”的条件，包括：其一，对象书证的特定化，即“书证提出命令”所指向的书证应当明确，否则，对方当事人作为义务主体势必因对象书证指向不明而增加不必要的负担和风险。一般而言，申请人能够明确书证的名称或标题或者主要内容的，即能够实现书证的特定化。但对于申请人未亲身参与形成过程以及其无从了解详细内容的书证，特定化比较困难。由于我国并无类似日本民事诉讼法上文书特定程序的规定，因此，我们认为，只要申请人对书证的描述能够达到明确对象书证的程度，即可视为完成书证的特定化，而不必对书证的名称或者内容的准确无误作过于严苛的要求。其二，对象书证及要证事实的重要性。“书证提出命令”是以公权力对证据控制人施加义务和负担，有必要审慎对待权力的行使，慎重考虑发出“书证提出命令”的必要性。这种必要性的判断，既要考虑要证事实的重要性，也要考虑对象书证本身的重要性。我们认为，要证事实本身对于裁判有重要意义，而对象书证对要证事实的证明有积极作用的情况下，人民法院才有作出“书证提出命令”的必要。其三，申请“书证提出命令”的当事人，应当就书证存在且由对方当事人控制的事实提供证据证明。书证现实存在且在不负举证责任的当事人控制之下，是人民法院作出“书证提出命令”的前提。对于这一前提是否存在的事实，申请人负有举证责任。人民法院对这一前提事实的认定，应当结合案件的事实、证据，根据法律规定、交易习惯等因素，进行综合判断。其四，控制书证的当事人符合提交书证的法定原因或者理由。包括申请人根据实体法的规定有要求被申请人交付或者提供查阅相应书证的请求权，如根据我国公司法规定，股东有查阅、复制公司章程、股东名册、董事会会议记录的权利；或者控制书证的当事人在诉讼法上的书证提出义务，即《民事证据规定》第47条规定的情形。 3.控制书证的当事人书证提出义务的范围 书证提出义务的范围，即“书证提出命令”的客体范围，指向的是何种书证应当由控制人提交问题。根据《民事证据规定》第47条的规定，书证提出义务的范围包括：其一，引用文书，即控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证。控制书证的当事人在诉讼中引用过书证，本身意味着有利用、公开该书证的积极意愿，因此，负有举证责任的当事人有权要求控制人提交该书证。有观点认为，如果书证控制人只引用书证的一部分，应当提出的仅指引用的部分，没有具体引用的部分应当除外。 我们不赞同这种观点，理由在于，对书证的审查应当考虑书证的完整性，仅抽取其中部分内容，无法判断该部分书证内容的真实性。故当事人引用书证部分内容的，仍然有义务将完整的书证提出。其二，利益文书，即为对方当事人的利益制作的书证。此处的利益不仅指负有举证责任的当事人的利益，也包括负有举证责任的当事人与其他人拥有共同利益的情形，如遗嘱。即只要包括负有举证责任的当事人的利益，即属于为对方当事人的利益制作的书证。其三，权利文书，即负有举证责任的当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证。权利文书作为书证提出义务的范围，源于实体法上的理由。其既可以基于实体法的规定，如公司法关于股东知情权的规定作出判断，也可以基于实体法上的请求权而发生，如委托人要求受托人交付其保管的文书。其四，法律关系文书，即账簿、记账原始凭证。在正常的经济往来中，商业账簿、记账凭证等财务资料能够比较准确地反映出交易的主要过程，或者能够从中推定交易情况，具有较强的证明作用。其五，人民法院认为应当提交书证的其他情形，属于兜底性条款。《民事证据规定》对于书证提出义务的范围，并未遵循严格的限定主义，也未采取书证提出义务一般化的立场，而是由人民法院在严格“书证提出命令”适用条件的基础上，在审判实践中逐步进行探索能够适用“书证提出命令”的其他情形。这一点，与大陆法系国家和地区立法上的规定存在一定差异。 4.不遵守“书证提出命令”的后果 不遵守书证提出命令，适用证明妨害法理，确定行为的法律后果。一般而言，在待证事实处于真伪不明状态时，法官依据证明责任规范的指引，判决由对待证事实承担证明责任的当事人承担相应的不利后果。但是，如果造成待证事实真伪不明的原因，并不是负有举证责任的当事人未尽力收集、提供证据，而是由于不负有举证责任的当事人实施了妨害对方当事人举证的行为，使负有举证责任的当事人陷于无证据提供等证据缺失的境地，此时如果适用证明责任规则作出对负有举证责任的当事人不利的判决，对负有举证责任的当事人而言有失公平。这种情况下，有必要通过证明妨害规则来“避免通过证明责任规范作出裁判”。 由于书证是记载特定内容的文书，无法以其他物品替代，在书证控制人不遵守“书证提出命令”提交书证时，除法律有特别规定外，一般无法以直接强制的方法使其提出书证，故通常采取间接强制的方法，通过对书证控制人课以诉讼法上的后果，以促使其尽可能提出书证。根据《民事证据规定》第48条第1款的规定，这种后果体现为,在控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的情况下，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。如果控制书证的当事人恶意损毁书证，或者实施其他使书证不能正常使用的行为，由于这种行为损害诉讼秩序的正常进行，破坏民事诉讼的基本理念和价值取向，构成妨碍民事诉讼的行为。行为人不仅应当承担一定的公法上的制裁，也应当承担证据法上更严厉的不利后果。人民法院在对行为人处以罚款、拘留等强制措施的同时，可以根据《民事证据规定》48条第2款的规定，认定对方当事人主张的以该书证证明的事实为真实。 三、关于自认 诉讼上的自认是指当事人在诉讼过程中就对方当事人主张的不利于己的事实，于诉讼上陈述其为真实，或称当事人一方所主张的事实，对他方当事人不利，而他方当事人在诉讼上作出承认此项事实的陈述。在大陆法系国家和地区，诉讼上的自认并非证据方法，而是证明责任的一种例外，是辩论主义诉讼模式下当事人行使处分权的结果。在英美法系国家和地区，自认是作为一种证据方法对待，属于传闻规则的例外情形。“根据普通法的规定，就一方当事人所陈述的事实与另一方当事人所主张的事实正好相反而被后者所接受，可以用来证明案件事实，这是作为一种反传闻规则的例外。这种例外所固有的安全保障在于，除非这些事实具有真实性，否则当事人不会对其不利的事实予以承认”。《民事证据规定》对2001年《民事证据规定》有关自认的内容作出比较大的修改和补充。主要体现在以下几个方面： （一）修改了诉讼代理人自认规则 2001年《民事证据规定》对于诉讼代理人的自认，采取与诉讼代理人授权范围相对应的原则，规定了未经特别授权的诉讼代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的，不构成自认。《民事证据规定》并未改变2001年《民事证据规定》的原则，但不再将诉讼代理人的自认与是否存在特别授权相关联，而是与授权委托书的具体授权范围相对应，即除授权委托书明确排除的事项外，原则上诉讼代理人的自认视为当事人自认。 作出这种修改主要基于如下考虑：其一，《民事诉讼法》第59条关于“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”的规定，针对的是诉讼代理人对诉讼请求的处分行为，而自认是对事实的承认，其本身与诉讼请求并不直接相关。审判实践中，“对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求”的情形，往往发生在对事实和诉讼请求概况承认的场合。这种情况下可以直接认定为对诉讼请求的认可，没有区分对事实承认和对诉讼请求认可的必要。其二，基于委托代理的本质，诉讼代理人在代理权限内独立为意思表示，而不是做当事人的代言人。诉讼代理人在授权范围内所为的意思表示，均应由当事人承担法律后果。其三，审判实践中，当事人不出庭、由委托诉讼代理人出庭的情况非常普遍，一些当事人、委托诉讼代理人利用2001年《民事证据规定》第8条第3款的规定，出尔反尔、随意否认代理人在法庭上陈述的情形时有发生，严重干扰诉讼秩序正常进行，损害对方当事人合法权益。为更好第发挥自认保障当事人诉讼权利行使、节约诉讼成本、促进民事诉讼程序进行的作用，我们综合上述因素，对原有规定作出修改。 （二）增加了共同诉讼人自认的规定 共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上的诉讼。根据共同诉讼人与诉讼标的之间的关系，共同诉讼可以分为普通共同诉讼和必要共同诉讼。普通共同诉讼中，共同诉讼人对诉讼标的分别独立，是基于诉讼经济的考虑将数人各自独立的诉讼合并在一起。而必要共同诉讼中，共同诉讼人全体对诉讼标的必须合一确定。2001年《民事证据规定》和《民事诉讼法解释》对共同诉讼人的自认均未作出规定。考虑到共同诉讼是审判实践中常见的诉讼形态，《民事证据规定》增加了共同诉讼人自认的规则。由于普通共同诉讼中共同诉讼人相互之间具有独立性，一人或数人的自认仅对作出自认的当事人发生效力；而必要共同诉讼因共同诉讼人对诉讼标的须“合一确定”，故只有全体共同诉讼人共同作出的自认，才能发生自认的效力，部分共同诉讼人作出自认而其他共同诉讼人否认的，不能发生自认的效力。同时，为防止部分必要共同诉讼人以消极态度妨碍诉讼进行，对于己不利的事实消极应对的必要共同诉讼人，人民法院可以适用拟制自认规则。 （三）增加了限制自认的规定 限制自认是与完全自认相对应的概念。完全自认是典型的自认形态，是指不附加条件或限制的承认对方当事人主张的于己不利的事实；而限制自认则是指一方当事人承认对方当事人主张的于己不利事实的同时，有所限制或者附加条件，包括承认其中一部分事实而否认其他部分，或者在自认时附加独立的攻击或防御方法。关于限制自认，2001年《民事证据规定》以及《民事诉讼法解释》均未作出规定，但审判实践中这种情形大量存在，不同法院、不同审判人员对于这种有所限制或者附加条件的自认认识不统一，影响事实认定和法律适用的效果，有作出规定的必要。 《民事证据规定》没有采纳德国民事诉讼法上有关限制自认亦构成自认、由作出自认的当事人对所附的限制条件举证证明的观点，而是采纳了我国台湾地区“民事诉讼法”的做法，由法官根据案件具体情况“审酌情形”判断是否构成自认。申言之，对于单纯的承认部分事实而否认其他事实的情形，即不附加限制或条件的部分自认，应当认定承认部分事实的行为构成自认，否认的部分不构成自认。对于附加限制或条件的自认，则应当考查所附加的限制或条件与承认的事实是否不可分割。如果一方当事人承认对方当事人陈述的不利于己事实的同时，又附加了独立的攻击或防御方法以否定对方当事人的主张，则应当将承认事实与附加事实作为一个整体进行考察。若将两个事实割裂开，截取对当事人不利的部分认定为自认，因该部分自认并不能反映当事人全部意思，很可能由于断章取义而导致不公平的结果。如果一方当事人承认对方当事人陈述的不利于己事实的同时，又以与对方当事人主张的事实不具有法律上关联性另一事实进行独立的攻击或防御，由于两项事实分别表达各自独立的内容，具有可分割性，当事人对于己不利事实的承认构成自认。我们认为，根据当事人对于自认附加限制或条件的具体内容，结合案件审理的具体情况进行判断，更符合审判实践的需要,也更有利于当事人诉讼权利的保护。 （四）修改了撤销自认的条件 自认一经作出，不得任意撤销，此为各国通行做法。一般认为，“自认一旦成立不许其任意的撤销，否则将危及相信该自认的对造当事人，致使其遭受突袭性的裁判，且因无法提出证据方法（因证据的散失），致生败诉之危险”。根据2001年《民事证据规定》第8条第4款的规定，当事人在法庭辩论终结前存在两种情形下可以撤销自认：其一，经对方当事人同意；其二，有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。这一规定，特别是第二种情形的规定，对于撤销自认设定了比较严格的条件。我们认为，第一，如果自认的内容与法院查明的事实不符，则自认本身不能得到法院的确认，这一点在《民事诉讼法解释》第92条和《民事证据规定》第8条已经有明确规定。在此前提下，将“与事实不符”和作出自认的当事人受胁迫或者重大误解作为须同时具备的撤销自认的条件，没有必要。第二，自认本质上属于当事人行使处分权的结果，是当事人基于其自由意思对其诉讼权利的处分，受胁迫或者重大误解属于违背当事人真实意思表示的情形，允许当事人撤销自认，体现对当事人意思的尊重。因此，《民事证据规定》对2001年《民事证据规定》第8条第4款关于撤销自认的规定进行重新整理，对第二种情形进行修改，不再要求作出自认的当事人证明自认内容与事实不符，只要自认是在受胁迫或者重大误解下作出的，即可以撤销自认，实质上放宽了撤销自认的条件。这一观点，与我国台湾地区关于撤销自认的事由中不考虑当事人作出自认的主观状态而关注自认的事实与真实的事实是否相符的规定，存在明显不同。 四、关于电子数据 根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第2条的规定，“电子数据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传送、接收或存储的信息”。在2012年《民事诉讼法》修改之前，电子数据并非民事诉讼法所规定的证据形式，审判实践中电子数据一般被归入视听资料或者书证的范畴。因此，2001年《民事证据规定》没有规定电子证据的内容。2012年《民事诉讼法》修改，将电子数据作为一种独立的证据形式，2015年《民事诉讼法解释》根据《民事诉讼法》第63条的规定，在第116条对电子数据含义作出了原则性规定。《民事证据规定》在此基础上，进一步明确了电子数据的范围以及审查判断规则等操作性规定。 (一)明确电子数据的范围 2015年《民事诉讼法解释》第116条第2款在参考《刑事诉讼法解释》第93条的基础上，将电子数据界定为“电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息”。但由于电子数据的类型极为复杂，而且随着通信技术、计算机技术、网络技术等科学技术的发展，电子数据的范围不断变化，《民事诉讼法解释》对电子数据范围所作的原则性规定难以满足司法实践的需要。为此，《民事证据规定》根据审判实践中电子数据的表现形式和特点进行归类整理，并征求了相关专业人士的意见，以类型化的方式列举了司法实践中较为常见的电子数据类型，以解决电子数据在实践中的操作性问题。 为了实现有效分析，技术上通常将电子数据的内容分为以下四类：一是内容数据，指与案件有关的文档、图片、图像等电子数据；二是衍生数据，指对内容数据进行操作时，计算机自动生成的有关操作行为的数据；三是环境数据，指数据的生成、增加、删除、修改、传输所依赖的软硬件环境；四是通信数据，是指在利用网络传输数据时生成的关于通信息的数据。在上述认识的基础上，我们在新民事证据规定起草过程中征求了网络、电子计算机专业人士的意见，将电子数据的范围确定为：网络平台发布的信息，包括网页、博客、微博客等网络平台上发布的信息，还包括抖音短视频、朋友圈、贴吧、论坛、网盘等发布的信息；网络应用服务的通信信息，包括手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等的通信信息；注册信息、交易记录等痕迹信息，包括用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；电子文件，包括各类电子文档、电子图片、音视频、数字证书、计算机程序等数字证书文件。同时，还规定了“其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息”的兜底性条款，为当事人搜集相关证据和人民法院审查证据提供了指引性线索。 (二)明确电子数据原件规则 与书证、物证、视听资料等传统证据形式相比，“数据”形态是电子数据区别于其他证据的重要特征。物证、书证是存在于现实物理空间内，以人类可以直接感受的客观实在物来证明案件事实；而电子数据则是存在于虚拟空间内，以人类无法直接感受的数据来证明案件事实。因此，对于电子数据原件规则，需要作出特别规定。 对于《民事证据规定》第15条关于电子数据的原件规则，需要针对不同场合作不同理解。在调查收集证据的场合，电子证据的原件应当指最初生成的电子数据，而调查收集的对象应当是电子数据首先固定的存储介质，即电子数据的原始载体。如果电子数据首先固定于计算机硬盘上，则该硬盘上存储的电子数据就是证据原件，硬盘则是原始载体。但是在案件审理过程中，电子数据的原始载体本身对于案件事实的证明并无决定性意义，发挥事实证明作用的是其转换形成的可识别形式。故《民事证据规定》第15条第2款规定，“电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件”。这一规定与联合国国际贸易法委员会在《电子商务示范法》中所提出的“功能同等法”，即将具有最终完整性和可用性等功能的电子副本规定为原件的规则一致。 (三)明确电子数据审查判断规则 《民事证据规定》第93条对电子数据的审查判断规则作出规定。电子数据的审查判断规则，核心在于真实性的判断，而真实性判断则依赖于对电子数据完整性和可靠性的检验。根据第93条规定，由于电子数据的完整性、可靠性需要遵循无损性原则、专业性原则和完整性原则，因此人民法院对于电子数据的真实性，应当结合电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境否完整、可靠，是否处于正常运行状态，处于非正常状态下的影响程度，是否具备有效的防止出错的监测、核查手段，是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠、主体是否适当等因素综合判断。在有必要时，可以通过鉴定、勘验的方法，辅助法官形成心证。 此外，通过对审判实践中电子数据的真实性、可靠性程度较高情形进行总结，结合电子数据形成、保存、传输、提取的一般方式，《民事证据规定》第94条规定，以下电子数据，除有足以反驳的相反证据外，人民法院可以推定其为真实：(1)由当事人提交和保管的于已不利的电子数据；(2)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的电子数据；(3)在正常业务活动中形成的电子数据；(4)以档案管理方式保管的电子数据；(5)以当事人约定的方式保存、传输、提取的电子数据。即明确了电子数据推定真实的规则。 五、关于当事人真实陈述义务和询问当事人 在我国民事诉讼法上，当事人的陈述既可以表现为一种诉讼行为，也可以作为一种证据形式。而在大陆法系国家和地区，当事人的陈述一般只具有诉讼资料意义而不具有证据资料意义。在英美法上，案件审理需要当事人陈述事实的，当事人以证人的身份陈述证言，当事人的陈述本身也不能作为证据方法。将当事人的陈述作为证据，是我国民事诉讼法受前苏联影响的结果。作为证据意义的当事人陈述，是指当事人单纯就案件事实所作的陈述。虽然当事人的陈述是《民事诉讼法》第63条规定的证据形式之一，但《民事诉讼法》第75条规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据”。这意味着，当事人的陈述不能独立证明案件事实，而需要与其他证据相结合发挥事实证明作用。由于审判实践中，一方面当事人的陈述是十分常见的证据形式，在一些证据比较稀少的案件事实查明中能够起到比较重要的作用；另一方面，当事人虚假陈述的情形也比较普遍。为进一步规范当事人的行为，增强当事人的陈述作为独立证据形式在案件事实查明中的作用，新民事证据规定在民事诉讼法解释的基础上进行了完善和补充。主要体现在两个方面： （一）明确当事人的真实陈述义务 当事人既是案件所涉事实的亲历者，同时亦是案件的直接利害关系人。这决定了当事人的陈述一方面能更好地反映案件事实，另一方面也可能会被当事人基于利害关系而取舍、剪辑，具有明显地主观性、不稳定性的特点。因此，需要为当事人的陈述设定必要的规则，以扬长避短，真正发挥当事人的陈述在案件事实证明中的作用。 在大陆法系国家和地区，当事人真实义务的核心，在于“当事人在民事诉讼中是否被容许说谎，以及当事人对于己不利的事实是否亦有据实陈述的义务”。在法制史上，要求诉讼当事人负有真实陈述的义务，可以追溯至罗马法时期的诉讼法，其基本内容要求当事人不可以在诉讼中有恶意行为，无根据起诉相对人。其后，这一精神被日耳曼法所继受，至1933年被《德国民事诉讼法》所确立，并延续至今。我国台湾地区“民事诉讼法”受德国法影响，在第195条第1款规定，当事人就其提出之事实，应为真实及完全之陈述。民事诉讼法规定当事人的真实义务，其目的在于促使当事人提出真实的权利主张，保护当事人的真正权利，维护国家法律秩序，“若许当事人在诉讼时任意虚伪或不完全之陈述，则是与上述民事诉讼之基本目的相抵触，显非合理”。就内容而言，德国法上当事人的真实义务系指主观真诚（诚实）的义务，有禁止故意错误陈述的意义。我国台湾地区将真实义务理解为禁止当事人故意作不真实的陈述，或故意对其他当事人所作的真实陈述进行争执，而多数学说认为不完全陈述将歪曲对事实关系的描述，与积极地为不真实陈述发生相同的结果，故将完全义务解释为真实义务的一部分。 德国和我国台湾地区是从事实主张而非对事实描述的角度理解当事人的真实义务，当事人的陈述只是作为诉讼资料而非证据方法，不具有形成证据资料的功能，故当事人的真实义务也不直接具有证据法上的意义。与之相比，《民事证据规定》是从当事人对事实的描述，即证据意义上对当事人的真实陈述义务作出规定。《民事证据规定》所确立的当事人的真实陈述义务，是民事诉讼诚实信用原则发挥作用的结果。2012年《民事诉讼法》将诚实信用原则规定为民事诉讼的基本原则，成为全体民事诉讼主体的行为规范，当事人的真实陈述义务正是这一基本原则的具体体现。 《民事证据规定》第63条关于当事人真实义务的规定，主要包括三个方面内容：其一，明确当事人真实义务的内容。对案件事实作真实且完整的陈述，是对当事人的陈述的基本要求，这意味着虚假陈述、断章取义的陈述不为法律所容许。其二，当事人前后陈述不一致，属于违反民事诉讼诚实信用原则的行为，人民法院应当责令当事人予以明确，即解释、说明其陈述不一致的理由，并根据对理由的审查情况对当事人的陈述作出认定。其三，当事人故意作虚假陈述妨害人民法院审理的，不仅应当承担证据上的不利后果，还应当承受公法上的制裁，人民法院可以根据妨害民事诉讼强制措施的规定，对行为人予以制裁。通过这种法律后果上的规定，是当事人真实义务成为真正的义务，而不仅仅体现为一种诉讼上的负担。 （二）确立了询问当事人作为独立的证据方法 尽管当事人的陈述在大陆法系国家和地区不具有证据法上的意义，当事人讯问作为一种证据方法则被大陆法系国家和地区民事诉讼法广泛认可。当事人讯问又称本人讯问，乃指当事人本人基于证据方法之地位，经由法院之讯问而陈述其见闻、经历之事实，并以其陈述之内容作为证据资料之证据调查。传统上，当事人讯问在大陆法系国家和地区仅作为补充性证据调查手段，即仅在法院基于证据调查不能获得心证时可依依申请或者依职权讯问当事人。但由于种种补充性原则事实上消减了法官自由心证的范围，不利于发现案件事实，实质上不合理地阻碍法院接近事实真相，违背发现真实及审慎裁判的基本要求。因此，自上世纪后期，大陆法系国家和地区纷纷对当事人讯问的补充性原则作出调整，删除当事人讯问补充性的规定，扩大其适用范围，使其成为独立的证据方法，法官就讯问的结果可依自由心证对事实作出认定。 我国民事诉讼法上没有当事人讯问的规定，只将当事人的陈述作为一种证据形式。大陆法系国家和地区的当事人讯问与我国民事诉讼法上当事人的陈述存在很大不同。在大陆法系国家和地区，“在当事人讯问中，当事人本人乃法院证据调查之对象，其乃基于对案件事实的了解而向法院作陈述，与证人基于对案件事实之了解而向法院作陈述并无分别”。当事人受讯问义务与证人作证义务都属于公法义务，都负有出庭、宣誓或具结、陈述的义务。只是违反义务的后果上有所差异。当事人拒绝到庭、宣誓或具结、拒绝陈述的，法官可以认定对方当事人所主张的有关受讯问的事实为真实；而对于证人，则通常课以费用负担，或者罚款、拘留等强制措施。由于我国民事诉讼法上对于当事人的陈述在程序、后果等方面并未与证人作证作同等考虑，当事人的陈述不能等同于当事人讯问，也不能发挥大陆法系国家和地区的当事人讯问相同的作用。 为了使当事人能够更好地发挥在案件事实查明中的作用，《民事诉讼法解释》第110条对人民法院询问当事人的具结程序、拒绝到庭或具结以及拒绝陈述的后果作出原则性规定。通过对《民事诉讼法解释》施行情况的调研，我们发现，其一，有关当事人具结，仅签署保证书这种具结方式并不能使当事人产生足够的内心威慑。审判实践经验表明，当事人、证人以大声朗读的方式宣读保证书的内容，能够更好地起到具结效果。其二，“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”这种关于当事人拒绝询问的后果的规定，存在一定模糊之处。接受询问的当事人未必是对人民法院询问的事项负有举证责任的一方，而待证事实缺乏其他证据证明时，对负有举证责任的当事人主张的事实不予认定，并不能起到制裁“拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书”行为的效果。为此，新民事证据规定完善了当事人具结的方式及违反具结要求的后果，在第66条规定，人民法院在询问时，当事人不仅应当签署保证书，还应当宣读保证书的内容，由此强化具结的作用；对于当事人拒不到场、拒绝具结或完整具结、拒不接受询问的，如待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定，以此对不遵从法庭询问要求的当事人课以直接、有效的制裁。通过上述规定，使我国民事诉讼中人民法院对当事人的询问实质上与大陆法系国家和地区当事人讯问制度具有相同的功能，成为一种能够更好地发挥事实查明作用的独立证据方法。 六、关于防止裁判突袭的释明 释明一词源于日本，具有使不明确的事项通过说明、阐明得以明确的意思。随着2001年《民事证据规定》公布实施，释明以及释明权进入人们的视野，并引起广泛讨论。在民事诉讼中，释明是通过法院的引导使当事人对诉讼中的特定事项予以解释、说明、澄清，从而使其主张更为明确的行为。而释明权，通常理解为属于法院的诉讼指挥权的范畴，在当事人的主张不清楚、不明确、不充分、不适当情况下，由法官通过发问、提醒等方式，使当事人将不清楚的予以澄清、不充分的予以补充、不适当的予以更正的一种法院职权。人民法院行使释明权，有利于促进当事人正确行使诉讼权利，发现案件真实，防止裁判突袭，实现实体公正。因此，在2001年《民事证据规定》中，人民法院释明权的行使是其中十分重要的内容。 2001年《民事证据规定》实施后，关于第35条“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的…人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”规定，在适用中引起很大争议。民事审判实践中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院认定不一致的情况经常发生。一段时期内，人民法院对于这种情况，或者驳回当事人的诉讼请求，或者根据自己的认识进行审理、作出实体裁判。但无论哪种处理方式，都存在当事人诉讼权利保障不充分、发生裁判突袭的风险，而第二种处理方式也可能导致人民法院的审理与裁判超出当事人的诉讼请求、违反辩论主义原则。因此，2001年《民事证据规定》第35条规定，这种情况下，“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。这种释明的规定对于保障当事人的诉讼权利，防止裁判突袭，节约诉讼成本具有积极意义。但审判实践中关于法律关系的性质或者民事行为的效力的释明方式、释明程度如何把握，存在较大分歧，特别是上下级法院对法律关系性质或者民事行为效力问题存在不同认识时，以何种方式“告知当事人可以变更诉讼请求”才属于正确、妥当、适度地行使释明权，常常使下级法院的审判人员处于无所适从境地。 在修改民事证据规定的过程中，我们对审判实践中争议的问题进行了认真研究。我们认为，其一，通过释明权行使，使当事人变更诉讼请求的做法，并未超出释明权行使的边界。按照外国民事诉讼理论的通说，如果释明权的行使有损当事人之间的公平以及对法院的信赖时，则超出释明权的范围，构成释明权的滥用。在外国法实践中，当事人对诉讼请求依据的法律关系存在误解时，法院可以通过释明，使当事人了解特定事实和法律行为的性质，以便正确地提出自己的诉讼请求。而当事人的诉讼请求存在两个可以选择的请求原因时，法院可以通过释明，让原告将其未主张的另一个原因作为预备性请求提出，以便在前一个请求不成立时，允许原告变更诉讼请求。其二，通过对法律关系性质或者民事行为效力问题进行释明，允许当事人变更诉讼请求，对于保障当事人诉讼权利，防止裁判突袭，规范人民法院的审理活动，十分必要，应当坚持。审判实践中有关适用上的争议，主要在于释明权行使的方式。由于我国民事诉讼法没有中间判决制度，对于当事人的请求原因、攻击防御方法以及中间争点问题无法通过中间判决方式固定，加之预备之诉在民事诉讼法上没有规定、审判实践中人民法院又普遍不认可当事人提出备位请求，因此2001年《民事证据规定》选择以“人民法院告知”作为释明权行使的方式。鉴于实践中的争议主要集中在释明权行使方式的妥当性问题，我们认为，从释明的目的出发，可以对释明的方式进行调整，以解决审判实践中由于释明方式僵化所产生的矛盾。因此，《民事证据规定》第53条规定，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将该问题作为焦点问题进行审理，即通过审理焦点问题的方式，使当事人对法律关系性质或者民事行为效力问题有充分发表意见、进行辩论的机会，以此种方式实现释明目的。在归纳焦点问题时，人民法院认为有必要的，对于当事人未主张的法律关系性质或者民事行为效力的观点，也应当进行适当释明，以促使当事人能够充分、完整、全面地发表意见。当然，如果法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者人民法院需要释明的内容本身即为争议焦点、已经当事人充分辩论的，人民法院可以不再进行释明。 作者简介:郑学林，最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长。宋春雨，最高人民法院民一庭法官、第二巡回法庭主审法官 |
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