无讼阅读｜【上篇】发包人应对不平衡报价法律指引

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明出处。

在采用工程量清单计价模式的招标项目中，不平衡报价法是承包人常用的报价策略。承包人运用不平衡报价技巧，既能保证低价优势中标，又能获得结算高价。如何有效地应对不平衡报价，是工程发包人必须重视和面对的一个现实课题。笔者应发包人客户之邀，特整理法律工作提示如下，以便减少造价争议，控制项目建设成本。

一、不平衡报价涉及的法律问题

（一）不平衡报价并非当然有效

在工程结算时，承发包双方基于自身利益的考虑，往往会对不平衡报价而导致的工程款争议发生冲突，对于自己不利的一方主张不平衡报价无效，另一方则主张有效。通常认为，不平衡报价属于惯常商业行为，并不违反法律法规的效力性规定。

但若不平衡价格明显超出合理范围，裁判机关可能认为承包人违反诚实信用原则，损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序。因此认定该等价格无效，发包人有权重新调整单价，以符合工程施工中该工程项目的通常价格。

（二）清单价格并不必然适用于偏差工程量

不平衡报价策略实施的前提是，承包人根据招标清单所填报的各项单价能够应用于实际实施的全部工程量。从清单计价规范中单价项目的定义来看，工程量清单中以单价计价的项目，应与已标价工程量清单相应综合单价进行价款计算。

同时，工程量偏差本质上属于发包人承担的变更类风险，根据工程变更发生后价款调整的基本原则，已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，一般应采用该项目的单价。

但清单计价规范同时规定，工程量偏差超过15%时，该项目单价应当进行调整。结合民事合同的性质，发承包双方有权约定工程量偏差情况下的价格调整方式（包括偏差幅度及调价方式），使得偏差工程量部分采用新的价格。

（三）对不平衡报价的直接调整可能触及合同实质性内容

曾有发包人在招标项目中标结果发布后发现了中标人的不平衡报价行为，并打算选用分阶段的价格调整方式：

一是在合同签订前将不平衡报价根据偏差率全部修正；

二是签约时仅修正低于投标下限的措施项目和其他综合合价包干项目（相应清单内的分部分项工程量同时进行整体调低），涉及实质上的不平衡报价在结算阶段进行处理。

但两种处理方式均存在一定法律风险。

签约前对中标人投标价格的调整改变了招投标实质性内容。《招标投标法》及实施条例要求招标程序签订的合同不得背离招投标实质性内容，而中标价以及相应的单价均系投标文件的实质性内容。在招标清单范围内对投标单价进行调整涉及到修改中标人的投标价格，即改变了投标的实质性内容。

结算时调整清单内不平衡报价项目的处理涉及对合同实质性内容的变更。工程计价标准无疑属于施工合同的实质性内容，若结算时调整清单内单价，则属于合同变更，需要双方协商一致，但承包人通常不会同意降价。

另外，相关司法解释规定，备案的中标合同作为结算工程价款的根据。即使承包人签署了价格变更协议，若后续发生结算争议，承包人仍有权请求按照中标合同的计价方式结算。   

二、不平衡报价的应对策略

（一）招投标阶段

招标文件中应当设置防范投标人不平衡报价的有关内容，禁止投标人采取不平衡报价手段，要求投标人合理报价。

1.明确不平衡报价的认定标准及废标条件。

现行法律并未对“不平衡报价”进行定义，因此对承包人是否存在不平衡报价的判断应以招标文件及合同中对于不平衡报价的认定标准作为依据。对于不平衡报价标准，如约定：不平衡报价指高于以合同约定的合同外新增项目计价规定核算的综合单（合）价（以下简称基准价）的30%的报价；废标条件可以约定，超过多少比例的不平衡报价将被否决投标（可以是超过一定比例的金额或超过一定比例的项数）。

2.细化招标文件，明确投标要求。

尽可能使用详细完善的施工图招标，从源头上减少工程变更的出现。提高招标图纸的设计深度和质量，使招标文件中的工程量清单、技术规格等内容尽量准确。

为防止投标人在投标时将招标文件中的工程量清单或技术规范擅自进行调整等手段进行不平衡报价，应当要求投标人完全按照招标文件的要求投标报价，对于工程量清单或技术规范等有异议的，应当通过澄清或在投标文件中列偏差表的方式提出。

3.注意识别不平衡报价，并列入废标条件。

商务评分中加入综合单价的偏离度评分。评标时，既要审查投标人的投标总价，又要逐一审核投标单价，并重点关注工程量大的单价，对于存在的明显不合理的投标单价，应当要求投标人进行澄清说明（但不得变更报价），无法说明价格合理性的，评标委员会在评标打分时应当考虑相关因素并考虑废标。

4.授标前对不平衡价格进行修正。

招标文件规定清标程序，在授标前开展清标工作。发包人认为存在不平衡报价的清单项的，向投标人指出并要求澄清或纠正，并作为授予中标通知书的前置条件。中标结果公布前，招标人有权接受投标人对不平衡报价的修正，并根据重新计算的价格进行统一评标。但中标后，双方均不应对投标报价范围内的分部分项价格进行调整。

(二)合同管理阶段

1.明确约定发包人对不平衡价格的调整权。

将不平衡报价列入价格调整情形。约定不平衡项的工程量对招标工程量发生增减并超出一定比例时，发包人有权进行不平衡报价的审核，对于超出部分按一定原则重新组价进行计算。

2.采用“里程碑”的付款方式。

为了防范承包人过分加大前期收款力度，到项目后期缺乏施工积极性，可规定项目实施中的不同“里程碑”及相关时限，列明承包人在各个阶段里必须完成工程内容的具体清单。每达到一个“里程碑”时，承包人才能得到一笔阶段性的付款。若当期“里程碑”未完，则到按约完成下一个“里程碑”时才可以收到上一次的付款，以此激励承包人全面加快施工进度。

3.设置偏差工程量对应价格的重新认价程序。

如对施工过程中双方存在争议的过大幅度不平衡报价变更项目或者涉及增加金额较大的变更项目，可由业主、施工、监理、审计等相关单位共同进行市场调研、政策咨询，力争达成共识。

4.增列单方解约权情形。

针对承包人极端不平衡报价高价内容可能大量增加的情况，约定发包人有权根据项目实际情况删减承包人施工范围内的原定工作或工程，删减工作或工程部分对应的价款直接在应支付给承包人的价款中扣除并不予其他补偿。甚至可以约定如果承包人不同意调整，则发包人有权部分或全部解除合同。

5.工程变更同时考量技术问题及经济问题。

工程变更、签证审批制度中设置商务与技术部分的联审流程，对于“不平衡报价”的潜在项目，应严格控制设计变更。同时在合同中严格划分变更责任分配，属于施工方案和施工工序等原因造成的设计变更或工程量（造价）发生变化，由承包人承担责任。

6.事先约定造价争议的鉴定方法。

为防范争议发生时，承包人主动运用不平衡价格的规则要求调整清单范围内的某些低价项目，可以约定：本合同约定的单价，是承包人根据实际情况综合平衡后的单价，若发生项目中断/合同解除情形，则已完工程按照相应比例计算。

【重要提示】

发包人应整体策划合同体系，杜绝合同约定前后矛盾。笔者在审查发包人制作的招标文件及施工合同时，经常会发现前后逻辑矛盾，约定不一致的地方。合同体系安排不当，可能导致防范不平衡报价的整体策略功亏一篑。在下期文章《承包人如何利用合同漏洞实现不平衡报价策略》（拟题）中，笔者将为大家分项相关案例。

【结束语】

不平衡报价，不仅是造价技术的较量，也涉及法律及合同理解的博弈。发包人应当善于借用行业律师的争议解决思维，构建全方位的不平衡报价应对。一旦发现投标人已采取极端不平衡报价手段时，征求法律和造价专业人士的意见，及时制定处置方案，以科学合理控制工程建设成本。

编辑/董唯唯