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【作者】李怀胜（中国政法大学刑事司法学院副教授，法学博士） 【来源】《政治与法律》2020年第7期“主题研讨·我国刑事立法的规范化展开”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。 【投稿地址】http://zhen.cbpt.cnki.net，欢迎赐稿！ 
内容提要：多次行为入罪化是我国违法与犯罪二元化立法体系的典型产物，广泛存在于司法解释和部分刑法条款中。多次行为入罪化的立法价值，在于弥补反复实施轻微违法行为的刑法评价缺失和作为劳动教养制度废除后的替代性制度。次数在多次行为中，充当了行政的违法要素和犯罪的情节要素功能，前行为惩罚量的不足是后行为升高惩罚的重要理由，由此多次情节承担了由违法到犯罪过渡的中介功能和桥梁作用。现行刑事司法解释中大量的多次行为入罪化逻辑混乱、标准模糊，需要进行全面的规范化塑造。多次行为入罪化的广泛适用，折射出我国二元化立法体系在轻微违法行为的评价体系上的不足，更好的制度完善路径是建立违法记录制度。 关键词：多次行为；入罪化；二元化立法体系；违法记录制度 多次行为入罪化，是指多次实施同一类型的行为从而构成犯罪的立法模式和司法现象。例如，我国《刑法》第153条第1款规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”与多次行为入罪化相关的立法现象还有多次行为加重处罚化，例如，对于我国《刑法》第263条规定的“多次抢劫的”行为，在加重量刑档次内量刑。多次行为最早出现在刑事立法中，后来遍布各类刑事司法解释。关于多次行为入罪化立法技术的立法价值、理论基础、体系定位等诸多问题，目前依然缺乏充分的理论探讨，进而影响了相关制度设计的合理性和规范性。 反复实施同一类型的违法行为或者犯罪行为，这是客观存在的现象，各国采取的不同解决思路体现了其不法制裁体系的特点甚至刑法文化。我国的多次犯罪可以借助连续犯或者同等数罪理论解决，而多次违法行为入罪化则不能适用这些理论予以处理，需要独立的理论基础和评价标准。 关于多次不法行为的评价，英美法系多采取“一行为一罪”模式，即按照行为的个数确定犯罪的个数，这种做法虽然存在量刑畸重的问题，但是也符合朴素的正义观。大陆法系则倾向于采用罪数理论解决。例如在德国刑法中存在“连续行为”的概念，成立连续行为需要满足以下条件：（1）数个具体的动作必须针对同一法益；（2）采取的作为方式本质上是同种类的；（3）具备空间和时间上的联系；（4）基于统一的故意（整体的故意或者连续的故意）。《德国刑法典》第243条第1款、第260条a、第261条第4款等均有多次行为的规定。总体来说，德国刑法对多次行为采取了连续犯的模式。日本刑法则采取了常习犯的模式，相关立法例如日本刑法关于常习赌博罪的规定。还有一些国家选择将常见的多次不法行为专门规定。例如《保加利亚刑法典》第131条第1款第（3）项规定，多次实施伤害的，并不要求造成重伤、中伤或轻伤结果，即可以伤害罪论处。此外多次毁损受委托经营、管理的财产，以及多次洗钱的，亦在其列。1996年《俄罗斯联邦刑法典》第16条规定：“两次以上实施本法典某一条或某一条的某一款规定的犯罪是多次犯罪。两次以上实施本法典不同条款规定的犯罪，在符合本法典分则相应条款规定的情况下，可以被认为是多次犯罪。如果对前罪已依照法律规定的程序免除刑事责任或前科已消灭或撤销，则犯罪不认为是多次犯罪。在本法典将多次犯罪作为加重刑罚的情节的情况下，该人所实施的犯罪应依照本法典中对多次犯罪规定刑罚的相应条款定罪。”然而因多次犯罪与累犯制度存在交叉，故在2003年《俄罗斯刑法典》总则中的多次犯罪规定被删除。目前俄罗斯刑法对多次行为的处理采取的是危险累犯模式。大陆法系刑法的相关规定对我国刑法理论审视多次不法行为造成很大影响，许多学者习惯从罪数形态理论来研究和探讨多次行为，但是，我国刑法和司法解释中的多次行为，已经突破了罪数形态的理论框架。 我国刑法中的多次行为，可以追溯到1979年我国《刑法》中规定的惯犯。“惯犯，从形式上看，是以多个犯罪故意实施多次同种犯罪行为，如果将各个行为孤立起来看，是（同种）数罪。”1984年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》第5条规定，惯窃罪是指盗窃已成习性，并以盗窃所得为其挥霍或生活的主要来源的犯罪行为。该解答指出了惯窃反复实施行为的次数特征，为以后刑法规定“多次盗窃”做了铺垫。此后，多次行为在单行刑法中多次出现，包括1988年全国人大常委会发布的《关于惩治走私罪的补充规定》中规定的“多次走私”累计数额处罚，是首次明确多次行为的违法数额可以累加计算。1990年全国人大常委会发布的《关于禁毒的决定》中关于“经公安机关处理后又种植的”，按照犯罪处理，是首次规定多次违法行为可以构成犯罪。 1997年修改我国《刑法》后废除了惯犯的概念，但将“多次盗窃”作为盗窃罪的入罪标准之一，同时在个别罪名中也引入了多次行为，经过《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的增补后，目前我国《刑法》有14个条文规定了多次行为，涉及罪名15个。其分别是第153条走私普通货物、物品罪，第201条逃税罪，第263条抢劫罪，第267条抢夺罪，第264条盗窃罪，第274条敲诈勒索罪，第290条扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助非法聚集罪，第301条聚众淫乱罪，第318条组织他人偷越国（边）境罪，第321条运送他人偷越国（边）境罪，第328盗掘古文化遗址、古墓葬罪，第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪，第351条非法种植毒品原植物罪和第383条贪污罪。或许是受到了我国《刑法》的影响，司法解释也大量规定多次行为。 我国刑法和司法解释对多次行为的规定模式多样，且存在大量“不典型”的多次行为，但是对多次行为进行适当的类型化依然有必要。 笔者所界定的单纯的多次行为入罪化是指，只要行为达到次数标准的，即直接作为犯罪处理，不再考虑单次行为的法律性质，且单次行为都没有受到处罚。例如，组织、策划、指挥聚众扰乱军事管理区秩序或者积极参加聚众扰乱军事管理区秩序，扰乱三次以上的，构成聚众扰乱军事管理区秩序罪。单纯的多次行为入罪化有一种特例，即数额犯中的多次行为。例如我国《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪对多次走私物品的偷逃应缴税额累加计算。在数额犯中，“‘累计数额’是解决数额犯‘罪数问题’的一条特别规则”。次数搭建了从违法到犯罪的桥梁，此时单次行为中的数额是否达到了入罪标准就不再单独考虑，次数标准的引入，将原本需要借助罪数形态理论解决的复杂罪数问题转变成了简单的数额计算问题，这也是次数标准的立法价值的体现。 笔者所界定的复杂的多次行为入罪化是指，因前次行为已经受过行政处罚或者刑事处罚，导致后行为被升格作为犯罪处理。尽管刑法处罚的是后行为，但如果缺乏前行为已受处罚的事实，则后行为也不可能入罪。 前行为已受处罚类型中的第一种情形是前行为已受过行政处罚。例如，虽然没有达到通常的入罪数额标准，但是二年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的，构成高利转贷罪。按此规定可以理解为，前次的行政处罚行为补足了后行为的不法性，使其在刑事可罚程度上与达到正常入罪数额的高利转贷行为相当，但是，前次行为是否有资格补足后行为的不法性，从而正当化这种入罪模式，需要理论上的解答。 前行为已受处罚类型中的第二种情形是前行为已受刑事处罚。例如，“曾因敲诈勒索受过刑事处罚的”，敲诈勒索罪“数额较大”的标准按照正常标准的50%确定。与第一种情形类似，这种情形导致后行为入罪数额标准的降低，但是，前行为的处罚类型不是行政处罚而是刑事处罚。 前行为已受处罚类型中的第三种情形是前行为已受行政处罚或者刑事处罚。根据前行为的行政处罚或者刑事犯罪对后行为评价的差异性影响，它似乎是第一种情形和第二种情形的综合体。其具体又可以分为两种情形。其一，前行为的处罚类型对后行为没有影响，进行一体性评价。例如，“曾因酒后驾驶机动车受到过行政处罚或者刑事追究的”, 构成危险驾驶罪。其二，根据前行为处罚类型的差异，对后行为设定不同的入罪条件，其中主要是时间条件，但是多长时间合适呢？司法解释似乎也没有形成统一意见，从而在此问题上表现出了随意性。例如，一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚，同时达到数额较大标准的50%的，构成敲诈勒索罪；对于非法侵犯公民个人信息罪，如果已经受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的，前后次行为的时间间隔为二年内。这种时间条件差异的理由和依据是什么却不得而知。 前行为与后行为之间以多长的时间间隔合适作为入罪要件要素的多次行为呢？这个问题目前尚缺乏有力的实证分析，一般来说，时间过短，意味着不能充分发挥多次不法行为规制的制度价值，时间过长，意味着对当事人权益限制得过于苛刻。例如我国刑法规定的一般累犯要求前后罪的时间间隔为五年。多次不法行为的犯罪化的时间间隔存在很大的不规范性，目前主要有五种类型的规定：（1）前行为与后行为之间不要求时间间隔。例如，“曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的”，抢夺罪数额较大的标准按照正常标准的50%确定；（2）前后行为时间间隔为一年内，例如敲诈勒索罪中的多次行为；（3）前后行为时间间隔为二年内，如侵犯公民个人信息罪；（4）前后行为时间间隔为三年内，例如，“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的”，按照非法经营罪处理；（5）前后行为时间间隔在五年内，例如，“纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在5万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上的”，构成逃税罪。 累积几次“多次行为”可以入罪？在单纯的多次行为入罪化的情形中，一般只是笼统规定“多次随意殴打他人”、“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成严重社会影响”，根据司法解释或者司法实践，这里的“多次”一般解释为三次以上。然而在复杂的多次行为中，司法解释会规定不同的行为次数。如“曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚，或者2年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第二百八十八条规定的行为的”, 司法解释明确规定为两次。也有要求多次行为达到三次以上的司法解释，例如“曾因非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的”，构成我国《刑法》第225条的非法经营罪。 在刑法中，除了多次抢劫加重处罚的情况，复杂的多次不法行为的法律后果即入罪，但是在司法解释中，依然存在从重或者变相从重的事例。以复杂的多次不法行为作为法律后果入罪标准却又从重处罚的如“对于……拐卖妇女、儿童多人多次、造成伤亡后果，或者具有其他严重情节的，依法从重处罚；情节特别严重的，依法判处死刑”。而对于“因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物3年内受到2次以上行政处罚又实施上述行为的”，不适用减免处罚降格认定的规定，相当于变相从重处罚。此外，复杂的多次行为还可以既影响定罪，又影响量刑。例如，2000年最高人民法院发布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“实施本解释第一条规定的行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为‘情节严重’、‘情节特别严重’的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为非法经营行为‘情节严重’、‘情节特别严重’:（一）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的……”也就是说，符合上述次数标准并且达到一定的数额，可以作为非法经营罪的入罪标准，也可能作为加重量刑标准。 多次行为入罪化的法律效果，是将原本只能予以行政处罚的行为，基于某种理由升格为犯罪处理。顺着这条路径分析，多次行为在我国司法解释中的普遍存在，与我国违法与犯罪的二元化立法体系有某种内在关联。张明楷教授注意到，多次行为司法解释的增多，是以应对劳动教养制度的废除为目的的。笔者认为，基于中国独特的违法与犯罪二元化立法体系，在行政违法与刑事犯罪之间，没有绝对的性质差异，中国刑法是借助情节和数额两个中介，建立了从违法到犯罪的桥梁，而“多次”作为犯罪中的情节要素，同时又充当了违法性评价的要素。司法解释规定大量的多次行为入罪化的动因，就在于弥补轻微违法行为的刑法评价这个在二元化立法体系下的固有缺陷。由此，多次行为入罪化与二元化立法体系，形成了共生关系。 （一）“多次”的法律地位：行政的违法要素与犯罪的情节要素 在二元化立法体系下，同一性质的行为基于违法性“量”的差异而被划分为行政违法和刑事犯罪两个层次，并接受不同的法律制裁。“对于绝大部分违法行为而言，它是一种违法还是犯罪，受到‘定量决定定性’规则的制约，‘定量因素’实际决定了违法和犯罪的界限。但是，违法随时都有转化为犯罪的可能。”也就是说，违法行为与犯罪行为是程度的不同，两者没有本质上的差异，能体现它们性质差异的只是规制行为的各自法律类型，是加在它们身上的外在的法律标签。如盗窃他人财产数额1999元和2001元，其危害性相差无几，只是因为刑法司法解释规定盗窃罪的入罪数额为2000元，因而前者是行政违法而后者是刑事犯罪。这是探讨多次行为入罪化立法价值的重要前提。 何行为是违法，何行为是犯罪，必须有确定的标准和依据，这是罪刑法定原则的应有之义。在中国违法与犯罪二元化立法体系下，决定同一类型行为是违法还是犯罪的标准，主要是数额与情节。数额其实也是广义上的情节的一种，数额在衡量行为的社会危害性方面，以其标准的统一、直观、客观、中性而备受青睐，因而中国刑法大量存在着数额犯，数额也从情节中分立出来成为独立的入罪标准。不过过度强化数额入罪标准又导致忽视了其他犯罪情节在犯罪评价中的地位，因此在《刑法修正案（八）》之后，刑法中的部分单一数额犯开始转化为数额与情节双入罪标准的复合数额犯，从而情节的犯罪评价地位得到了进一步强化。“情节，指除客观损害结果外影响行为社会危害程度的各种情况（包括犯罪构成要件），如行为的方法、手段、时间、地点，行为人的动机、目的、一贯表现等。”无论是1979年我国《刑法》还是1997年我国《刑法》，抑或是最近几次的我国《刑法》修正案，情节都属于高频词汇，情节犯也是我国刑法中最主流的犯罪类型。 刑法规定较多的情节犯，源自情节所具有的高度概括性和抽象性，更源自我国对犯罪的社会危害性评价体系，犯罪的社会危害性评价是一种综合性评价，自然也需要综合性的情节与之匹配。情节在犯罪构成中，既是犯罪评价的对象，也充当了犯罪评价的标准，而“多次”在情节犯中，自然也具有入罪评价标准的功能。我国刑法对情节入罪的评价角度，一般会从法益侵害后果、法益侵害对象、法益侵害方式等多角度衡量，“多次”属于侵害法益的方式。在数额犯中，数额附着于次数，次数是数额的承载者，因为存在数额这个更能贯彻二元化立法体系的入罪标准，因而次数标准退居其次，但是在非数额犯中，次数标准的地位开始跃升，并在众多情节中日益受到重视，是因为次数标准也具备一定的直观、中性特征。多次行为在犯罪评价体系中，有的时候可以作为独立的定罪量刑评价标准使用，例如多次盗窃或者多次抢劫等，而在有的情况下是与其他情节要素共同作为入罪或者加重量刑的评价标准的，多次行为在这类犯罪中，承担违法性的补足功能。例如，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在5万元以上的，或者曾因非法经营烟草专卖品在三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上，构成非法经营罪。其采用的是“数额+次数”的复合入罪标准，因为“多次行为”情节的存在，次数与数额情节相互抬升，司法解释允许降低入罪的数额，单一要素无法充分满足犯罪违法性的最低量的要求，而数额与次数情节的综合规定，相当于次数折抵了数额，承担了数额的部分违法性要素的评价功能。此外，司法解释中也有对“多次行为”折抵功能的反向运用。例如，“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：（一）系又聋又哑的人或者盲人……”根据该规定，犯罪情节没有同时达到数额标准和次数标准，只要满足其他情节轻微条件的，就可以不作为犯罪处理，这说明，如果犯罪情节同时具备数额标准和次数标准，意味着行为的违法性已经非常充足，不能再接受其他从轻情节对可罚性的冲抵，但是如果两个标准没有同时具备的，则可以基于刑事政策理由进行犯罪圈调控，这充分体现了“多次”情节在犯罪评价中的重要作用。 在二元化立法体系下，数额既可以是行政的违法性要素，也可以是刑事的违法性要素，单次行为为行政违法行为，多次行为累积构成犯罪，次数首先是行政违法要素，起着标定单次行为法律性质的作用，但是基于二元化立法体系，多个单次行为的危害性可以合并，使得行为违法性由量变逐渐过渡到质变，从而提升整体行为的违法性和可罚性。这样，行为次数就成为区分行政违法性和刑事违法性的重要标准，次数内在的违法性，使得多次行为能够独立成为犯罪评价的要素和标准。次数承担了行为从违法到犯罪的中介，架设了从违法到犯罪的桥梁。这种解释只有在二元化立法体系中才能成立，在“立法定性司法定量”的犯罪体系中是不存在的。 对于单纯的多次行为入罪化的正当性，学者大多不持异议，但是对于复杂的多次行为入罪化，批评则较多，主要的争议有两点，一是前行为已受行政处罚或者刑事处罚的事实导致后行为入罪的法律基础不足，毕竟复杂多次行为入罪化和单纯多次行为入罪化的行为结构具有差异；二是前科行为定罪违反了禁止重复评价原则。笔者认为，上述两点理由都不成立。 1.前科在多次行为中的法律价值：对前行为评价不足的后行为补偿效应 如前所述，复杂的多次行为入罪化包括两种情况，一是多次行为单独作为入罪事由的独立入罪模式，二是多次行为与数额组合的复合入罪模式，当然在复合入罪模式中，入罪数额往往只有正常情况的一半左右。这种做法招致了很多批评，有的学者认为，行政处罚行为毕竟只是表明行为人的行政违法事实，即便是在多次受行政处罚的情况下，行为人也并不能因此被当然地视为应当负有刑事责任的特殊人员。这源于行政违法不同于刑事违法，不能因为行为人曾经受过行政处罚，而直接对行为人课以刑责。张明楷教授认为，由于行为人只应对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任，如果行为本身的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，那么，即便其主观上再值得谴责，也不应当认定为犯罪。 笔者认为，复杂的多次行为入罪化的法理，与累犯具有某种共通性，尽管累犯的法律效果是基于前罪行为的从重处罚，后行为的犯罪性质没有变化，而复杂的多次行为入罪化是由违法提升到犯罪，但两者都属于前科效应的具体应用。前科效应的两大衍生物，一是刑法中的累犯和再犯制度，二是复杂的多次行为入罪化。在刑法上，“前科效应的理论根据或者说立法初衷，在于给予屡次犯罪的犯罪人及其再次犯罪行为以非难性谴责和否定性评价；前科制度的刑罚价值，在于给予再次犯罪的犯罪人更为严厉的刑罚打击，以补偿前次犯罪之刑罚在量上的欠缺和不足，追求刑罚的特殊预防效应”。而复杂的多次行为入罪化遵循了同样的逻辑。复杂的多次行为入罪化，解决的就是反复实施轻微违法行为的法律制裁问题，反复实施违法行为，意味着行政处罚已无法有效规制行为人的行为，也意味着行政处罚在惩罚量上的不足，从而必须采取更加严厉的制裁措施。刑罚的目的之一在于特殊预防，即通过刑罚的惩罚性痛苦和对犯罪人权益的剥夺，引导犯罪人在趋利避害的心理动机支配下，自觉矫正不良恶习，在刑罚的教育和规训功能下，实现犯罪人重新复归社会的刑罚效应。在并合主义的刑罚观下，对犯罪人施加的实际刑罚量，是其报应刑和预防刑并合调整的结果。行政处罚和刑事处罚的功能，在于保证行为人在处罚执行完毕的若干时间内可以获得对不法行为的免疫力。行为人在接受处罚后的一段时间内又再次实施相同行为，表明对其前行为处罚的惩罚量的不足，前科行为成为后行为入罪化的依据，在于经过前行为的处罚，行为人依然残存着危险性。福柯认为：“对于重复犯罪，人们的目标不是法律规定的某种行为的责任者，而是犯罪者主体，是显示其怙恶不悛本性的某种意向，渐渐地，不是罪行，而是犯罪倾向成为刑法干预的对象。”后行为的出现，说明前行为惩罚的预防功能落空，未完全消除行为人的人身危险性，而多次违法的反复出现，也意味着行政处罚措施的无效，需要更加严厉的措施。因此，多次行为对后行为的处罚抬升效应，其理论基础在于前科效应，其实质根据在于行为人的人身危险性。最高人民法院新闻发言人在解释盗窃罪的次数与数额的复合入罪评价模式时曾经指出：“据调研，盗窃犯罪行为人除部分初犯、偶犯外，多数具有盗窃惯习，受到过刑事或者行政处罚，有针对性地惩治此类人员是打击和预防盗窃违法犯罪行为的必然要求。”也就是说，前科行为在多次行为中的法律机制，体现为对前行为评价不足的后行为的补偿效应，后行为的实际处罚量相当于原本处罚量与前行为补足处罚量的总和。或许有学者认为，累犯中的前科是在刑法范畴内的评价，而复杂多次行为入罪化突破了刑法的界限，是对前科效应的滥用。笔者认为，在西方刑法的语境中，这个反驳自然是有力的，但是在中国特有的违法与犯罪的二元化立法体系下，同一行为的违法与犯罪在危害性上是量的差异而非质的区别，违法与犯罪之间没有天然的鸿沟和界限，前行为对后行为的处罚抬升效应和补偿效应自然可以突破行政处罚的范畴而进入刑事犯罪中。美国有刑法理论认为：“重复犯罪行为伴随其每次重复而必须加重刑罚量。为了避免公共社会遭受特定被告人进一步犯罪行为的危害，对累犯和将来犯罪行为的可能性必须给予考虑。重复犯罪行为是检验对罪犯改造是否成功的一个极为重要的标志。” 基于二元化立法体系对违法和犯罪行为的贯通效应，不但有多次行为入罪化、多次行为加重刑罚化，还有多次行为违法化和多次行为加重违法化。我国《治安管理处罚法》第41条规定：“反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的，处五日以下拘留或者警告。”也就是说，偶尔或者一次纠缠乞讨的，并不触犯我国《治安管理处罚法》，这是多次行为违法化。该法第42条规定的“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的”，以及该法第43条规定的“多次殴打、伤害他人”，就属于多次行为加重违法化。多次轻微行为的累进处罚，具有必要性，在二元化立法体系下，多次行为从行政违法化到刑罚加重处罚化，是一以贯之的评价体系，遵循了共同的逻辑。 有观点认为：“《刑法》第201条的规定将已经处罚完毕的两次违法行为与第三次违法行为累加界定为犯罪而追究其刑事责任，显然是对违法行为人的前两次违法行为的重复处理，因而违背了一事不再罚的理论。”对此问题的思考，应当从两个角度着手，首先要澄清何为禁止重复评价原则，其次是分析复杂多次行为入罪化是否违背了禁止重复评价原则。 所谓重复评价，是对同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，进而在犯罪构成符合性判断以及刑罚裁量中对该事实重复使用，导致重复处罚。禁止重复评价原则的对象是犯罪构成要件事实，它们决定了犯罪种类及刑罚轻重。禁止重复评价原则的本意在于对要评价的犯罪要素进行限定性评价，防止刑罚的恣意。因此禁止重复评价原则首要的价值是人权和人道主义，在国家公权力面前保护个人基本的自由。一些国家甚至将其置于宪法中，例如日本《宪法》第39条和美国宪法修正案第5条等。我国刑法上没有直接规定禁止重复评价原则，但是我国《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”禁止重复评价原则的次要价值是实现法的正义。在刑法领域，法的正义主要是分配正义。“刑法属于公法的范畴。因此，刑法中的正义，不是所谓平均的正义，而应该是分配的正义。”刑罚与其犯罪行为造成的后果，应当满足基本的比例关系。刑罚的轻重，应当与犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性相匹配。在理解禁止重复评价原则时应当注意两点。一是定罪环节和量刑环节评价的目的不同，同一犯罪行为既可以在定罪环节被评价，也可以在量刑环节被评价。例如盗窃数额30万这个犯罪情节，实际上就经历了定罪环节和量刑环节两次评价。二是行政处罚和刑事处罚是两种不同性质的行为，不能因为行为已经受过行政处罚了，就不能再受到刑事处罚。“行政法责任和刑事法责任是两种完全不同性质的法律责任，行为人不同的违法行为应当对应不同的法律责任，行为人相同的违法行为根据行为性质及严重性也可能受到不同法律不同角度的否定性评价。……并不违反重复评价原则。”在复杂的多次行为入罪化中，行政违法处罚和刑事犯罪处罚是两个完全不同的评价体系，纳入刑事法评价考量之中的并非是之前两次受到行政处罚的行为，而是对包括第三次再次违法行为在内的整个违法行为的考量，这可看作是惩罚程度由量变到质变的转变。行政违法处罚和刑事犯罪处罚的条件与措施有本质的不同，故一个行为完全有可能在某种情况下被行政法和刑事法同时处罚。刑法规范作为独立的部门法规范同样具有独立性，不能随意允许适用行政法上的规定来影响刑法评价。因此，禁止重复评价原则，应限定为同一法律部门之内，跨越不同法律部门，不存在禁止重复评价原则的问题。 尽管笔者对多次行为入罪化的立法价值持相对肯定的立场，但是这不等于多次行为入罪化作为一种立法现象就不存在反思的余地。实际上，梳理和考察我国刑法特别是刑事司法解释关于多次行为入罪化的规定，不但类型冗杂、逻辑混乱，甚至存在基本的用语规范问题。另外，多次行为入罪化的普遍使用甚至滥用也提示了我国二元化立法体系的缺陷：对轻微不法行为评价不足，因此不得不借助多次行为并合规制的机制，将多个行为合并为犯罪处理。笔者认为，改变我国司法解释多次行为入罪化不规范的现状，需要引入更成熟的法律制度予以适度替代。 我国刑事司法解释对多次行为的规定呈现出随意性，主要体现在司法扩张标准的不统一、地位的不对等、罪量影响的不规范、刑罚质与量调节的不一致、主客观因素的混同等。这就造成不同犯罪的多次不法行为的成立条件、认定标准和法律后果等差异很大，不仅影响多次不法行为的司法适用，也严重损害了多次不法行为制度的立法模式的严肃性。 如前所述，司法解释对前行为和后行为之间的时间间隔，主要有无期限、一年、二年、三年、五年等五种规定。根据统计，最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》等早期司法解释没有对时间间隔做出规定，而后期的司法解释，尤其是最高人民法院参与或者单独发布的司法解释一般都规定了时间间隔，2017年最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》也开始对时间间隔做出规定。从无时限到有时限，反映出司法解释对多次行为认识的深化，意识到无时限的多次行为对当事人权益剥夺过于苛刻。至于时间间隔的长短，新近的司法解释一般规定为一年或者二年。逃税罪规定的五年时限，则源自刑法的规定，且仅此一例。 统一前行为与后行为的时间间隔，具有两方面的价值：第一，保障当事人的合法权益，使当事人有相对确定的心理预期。前行为对后行为的违法性抬升效应，其现实基础在于前行为和后行为具有客观的、时间的、心理的联系，前后行为都是在同一人身危险性支配下实施的，因而前行为能够影响后行为的刑罚评价。然而这种联系不是无节制和无期限的。即使对比刑法中的累犯，一般累犯也只是设定了五年的时间间隔，超过五年，就认为前罪与后罪没有关联。多次行为同样如此。如果仅仅是很久以前受过行政处罚，就让行为人处于随时可能因新的违法行为而升格为犯罪的状态中，就将刑罚的规制、教育机能异化为单纯的惩罚了。第二，司法资源不可能对多次行为入罪化无限制地投入。无论是单纯的多次行为入罪化还是复杂的多次行为入罪化，前后行为的时间间隔越长，意味着证据搜集的成本越高，以及入罪的可能性越高，这就有一个效益比的问题。虽然理论上要求对所有犯罪公平对待，但是不断增加的案件量和司法资源的紧张状态是长期存在的现实，国家只能将司法资源优先配置在严重危害社会秩序和人身安全的犯罪中。运用复杂的多次行为入罪化立法技术的犯罪，多数属于轻罪，且行为的危害性分次散布于一个时间跨度内，其行为的社会危害性也远不如严重犯罪。因此，没必要扩大多次行为入罪化的范围，适当收缩处罚范围，符合刑法谦抑原则。 有观点建议：“数次行为中，对构成犯罪的单次行为，以刑法规定的追诉时效为准，对未构成犯罪的单次行为，以处罚的追诉时效为准。”这种做法并不可取。前行为是犯罪行为的，首先要确定前行为的法定刑，再确定追诉时效，且我国《刑法》规定的追诉时效最长可以到20年，将追诉时效制度套用到多次行为制度中，不符合限制时限的初衷。我国《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”参照这一规定，司法解释对单纯的多次行为也一般规定为二年内，因此笔者认为，不论是单纯的多次行为入罪化还是复杂的多次行为入罪化，设定二年的时间间隔比较合适。 如前所述，复杂的多次行为入罪化出现了各类复杂的排列组合关系，如在前行为的法律性质上，有已受过行政处罚、已受过刑事处罚、已受行政处罚或者刑事处罚三种类型。在前行为的次数上，有一次、二次和多次三种类型。在复杂的多次行为的法律后果上，有单纯入罪化、加重处罚化、入罪且从重化、从重或加重化、不适用减免处罚降格认定等五种类型。问题在于，各类组合关系的背后，看不出与罪名性质、违法行为轻重等要素的规律性联系，看不出具体的规律，制定司法解释的司法机关也没有明确的技术路线。这都反映出相关理论研究的薄弱。笔者建议，司法解释的起草部门应当对目前司法解释中的复杂的多次行为入罪化进行一次全面梳理和实证分析，寻找可行的模式，实现复杂的多次行为入罪化的规范化、标准化、科学化。 刑法用语的规范化和明确化，是罪刑法定原则的应有之义，法律用语应当尽可能明确和具体，减少模糊性，对同一事物的规定，应尽量用固定的词汇，并减少口语的适用。这是一切规范性文件起草的基本要求，但是多次行为入罪化的司法解释目前还没有达到这个标准。例如，关于前行为已受刑事处罚的表述，相关司法解释中存在“刑事追究”、“刑事处罚”、“被追究刑事责任”三种用法。对于“多次”的表述，司法解释用过“频繁”、“重复”等各种表示频率的表述。虽然表述的不规范是司法解释制定的一个共性问题，但是在涉及多次行为入罪化的领域表现更加明显。 除了对现有多次行为入罪化的司法解释进行规范化以外，更应该思索多次行为入罪化的真正的制度走向。根据笔者的统计，目前至少有120多个罪名的司法解释规定了多次行为。多次行为俨然有成为普遍化的规则配置的趋向。既然如此，由个别化到集中化，设立总则型的多次行为入罪化相关制度，未尝不是一个选项。不过笔者认为，基于多次行为的制度价值，建立违法记录查询制度，恐怕是更具辐射力，也是更持久的路径选择。 多次行为入罪化是二元化立法体系的产物，在我国原来的“治安管理处罚法-劳动教养-刑法”三级制裁模式并立的时代，多次行为入罪化的立法例并不多，因为其立法功能完全可以由劳动教养制度吸收。“劳动教养的对象中有一部分是严重违反社会治安管理、屡教不改的行为人，这里实际针对的就是行为人的人身危险性。因而劳动教养制度的适用恰恰就弥合了我国法律制裁体系的结构性缺损。”然而劳动教养制度废除之后，我国违法行为二元化立法体系对轻微违法行为的评价力度不足的问题就完全暴露出来，进而导致刑法中人身危险性评价体系的缺失。一般来说，刑法中人身危险性的评价是以行为构成犯罪为前提的，这是刑罚并合主义的基本立场。我国二元化立法体系原是对行为“抓大放小”，将轻微行为分流到治安管理处罚法和劳动教养制度中，而在劳动教养制度废除后，部分劳动教养行为又不得不反流回刑法。从2013年全国人大常委会废除劳动教养制度之后，司法解释中关于多次行为入罪化的规定明显增多，显然是将多次行为入罪化作为劳动教养制度的替代措施了。 笔者认为，在劳动教养制度废除之后，多次行为入罪化尤其是复杂多次行为入罪化固然也可以实现小恶必罚，但这并非最优的制度。借鉴世界各国刑法关于前科制度的配套性制度，我国应当引入违法记录查询制度。该制度的宗旨“是从保护社会公共利益的角度出发，防止具有前科的人进入特定行业后，借助于某些资格或权利再次实施更为严重的犯罪”。违法记录查询制度最重要的制度功能，是为行为人的人身危险性评估提供有力的实证依据，进而保证某些刑法制度的有效实施。例如刑事诉讼法中的逮捕、酌定不起诉，刑法中的累犯、缓刑、假释等，行为人的人身危险性都是重要的评估依据，直接决定着相关制度的运行实效。然而在实践中，司法人员只能通过行为人的自我陈述、案件事实以及有限的日常表现材料等进行判定，对于判定行为人人身危险性最直接依据的违法记录，则无从获取。另外，违法记录制度和犯罪记录制度，是国家评估治安状况、犯罪变化趋势的重要依据之一。特别是在我国的二元化立法体系下，很多违法行为都有后续发展为犯罪的可能，对违法行为的打击，是犯罪总量控制的重要一环。违法记录制度的确立和完善，就可以通过基于违法行为的非刑法性评价和额外权益剥夺效应，实现对违法和犯罪的遏制，从而降低司法解释关于违法行为入罪化的压力。转载请注明出处。
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