合同“出尔反尔”、保证合同需特别关注的三个问题

荷香月暖 2020-08-21

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《民法典》第477条：“出尔反尔”，一定要快

2020/08/05 14:17:50

《民法典》第四百七十七条的规定如下：撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。本条规定的是要约的撤销。

要约的本质是向对方发出想要订立合同的意思表示，实践中肯定存在发出要约后又改变主意的，包括：不想与对方订立合同了，或是想要调整价格和数量、需要补充对质量有关的约定、改变付款方式，等等，在这些情形下，都需要撤销要约，否则一旦要约被承诺，合同也就成立了。对于已经成立的合同，单方一般是无权变更合同约定的，否则将被视为违约。

因此，在发出要约之后，又想要“出尔反尔”的，一定要在对方承诺前撤销要约：以对话方式作出的，要在承诺之前为对方所知道，即我们前文说过的“理解主义”；以非对话方式作出的，撤销要约的通知应当在对方作出承诺之前到达。只要要约没有本法第476条规定的不得撤销的情形，并且发出撤销的意思表示够快，那么我们就可以使已经发生法律效力的要约再次失效（要约的撤回则是使其根本不生效）。

不过撤销要约也有可能要承担一定的法律责任，也即是说出尔反尔可能也要付出一定代价，但总体来说，在改变了当初发出要约的意思表示后，尽快作出撤销的意思表示，于己于人，可能都是利益最大化的选择。

品川民法典系列（二）民法典颁布后，保证合同需特别关注三个问题

品川律师事务所

16小时前

保证合同担保一直是商事交易或民事往来中最常见的担保方式之一，而即将在2021年正式施行的《中华人民共和国民法典》对原有的保证担保制度，在部分问题上也作出了重大修改，加强了对保证人的权益保护。

民间借贷司法实务中经常遇到类似张某出借款项给借款人童某，并在借条上让陆某在担保人（或保证人）处签字，以表示陆某承担保证责任。以往这样简单的保证形式对于债权人而言，一般影响不会太大，但是《民法典》施行后，这样随意的保证约定，将给债权人向保证人主张权利产生很不利的影响。而主要源自于《民法典》对固有保证担保制度的以下三个最具颠覆性的变化：

1、没有约定保证方式的，推定为一般保证

之前发过一篇签约保证合同注意事项的文章（《律师提醒：保证合同签约前，必须知道的那些事儿》）介绍了我国的保证方式分为两种：一般保证和连带保证。这两者在诉讼实务中最大的区别在于，债权人可以在起诉债务人的同时一并起诉连带保证人或选择仅起诉连带保证人；而一般保证的情况下则不行，债权人必须先起诉债务人，并经依法强制执行后仍不能履行债务时，才能起诉保证人。显而易见，连带保证对于债权人的保护更大，更受债权人欢迎。

根据《担保法》的规定，在保证方式约定不明或者没有约定的情况下，推定为连带保证责任，倾向于对债权人的利益保护。但是在《民法典》正式施行后，该项推定将发生截然相反的规定，即如果保证方式约定不明或没有约定的，推定为一般保证。

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从债权人的角度，以往选择偷懒的方式，仅在合同中简单约定“保证人：xxx”“由xxx为债务人xxx的债务承担保证责任”的方式，已经不再可取。

建议必须明确保证人承担连带保证责任，如：“保证人xxx为债务人xxx在本合同项下的所有义务和责任承担连带保证责任。”

2、保证期间约定不明的，推定保证期间为六个月

保证期间的含义相对复杂从保证人的角度可以简单的理解为：保证人彻底脱离保证责任的最短时间，具体含义可以参见本公众号之前的一篇文章：《律师提醒：保证合同签约前，必须知道的那些事儿》。因此，对于债权人而言，就必须在该保证期间内，采取相应行动向保证人主张债权，以避免保证效果的灭失。

根据《担保法司法解释》的规定，保证合同对保证期间约定不明的，保证期间为两年。但是在《民法典》施行后，该项推定变更为与“保证期间没有约定”的情况一致，即仅有6个月。

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实务中时有遇到的类似“保证责任直至主债务本息还清时为止”等约定的，在《民法典》施行后，将不再视为两年保证期间，而改为六个月。因此，从债权人角度出发，建议在合同中明确约定：“保证期间为两年”。当然，根据相关司法判例，合同双方可以就保证期间约定超过两年，比如可以约定为三年等，该约定同样有效。

3、共同保证情况下，保证人之间能否追偿的问题，存在不同理解

广义的共同保证，指的是多个保证人对同一个债权提供保证，往往体现为一个债权人与多个保证人分别签署了保证合同。在这种情况下，当其中一个保证人向债权人履行了保证义务，即代债务人履行合同义务之后，除了可以向债务人追偿外，能否向其他保证人追偿？在按份共同保证中，保证人仅需按约定的份额履行其保证义务，因此不存在此处所提问题。而在连带共同保证责任中，则就会有这样的问题产生。

根据《担保法》及《担保法司法解释》的相关规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，可以要求其他保证人按内部约定的比例分担，没有约定的，就平均分担，即赋予了保证人内部追偿的权利。

但《民法典》第700条的规定中删除了这样的表述，仅规定为“在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”。因此从字面理解，意味着该保证人不得再向其他保证人追偿。而这种理解也与《民法典》第392条、《物权法》第176条及“九民纪要”第56条关于混合担保的情况下，担保人之间不得互追的规定相一致。但是对于该条的理解，也有不同的声音。比如认为根据《民法典》第518条关于连带债务的规定、第699条关于连带共同保证的规定，应当认定连带共同保证人之间负有连带债务，再结合《民法典》第178条和第519条的对于连带债务人之间的可以相互追偿的规定，认为连带保证人内部之间应当有权相互追偿。

江苏品川律师事务所企业法律顾问中心友情提醒：

在官方没有准确的解释出来之前，为避免产生争议，建议在各保证合同或各保证人另行签署补充合同，就连带保证人之间可以互相追偿进行明确约定。