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编者按：燃气特许经营权制度历来为业内所瞩目，前两天公号发布的精华文章集锦就受到了行业内的好评。今天推送的是一篇对燃气特许经营权进行深度研究的好文，其尤其是对政府的不当作为和权利人的不作为导致纠纷、特许经营权的退出机制如何规范、特许经营的诉讼类型提出了新的观点。文章较长，分为上下两篇发出。阳光时代律师事务所合伙人陈新松对全文进行了审核编注。 相关链接：【专题】城镇燃气特许经营精华文章集锦（有政策、有理论、有案例，精彩尽在其中） 文：丁天进 安徽世纪天元律师事务所 燃气特许经营权制度在我国实施已有多年，自该制度被确立以来，在促进燃气事业的发展、优化能源结构、提升人们的生活水平等多方面均发挥了举足轻重的作用。但与此同时，随着天然气行业的大力发展，燃气特许经营权制度的弊端逐渐暴露出来，在全国各地不断发生的一起起围绕燃气特许经营权纠纷的事件即能证明这一点。所以，如何在新时代之下，发展完善燃气特许经营权制度成为一项亟待解决的课题。 一、 燃气特许经营权概述 （一）燃气特许经营权的概念 在管道燃气特许经营权的法律规范方面，国家先后在2004年颁布实施了《市政公用事业特许经营管理办法》及在2015年颁布实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。无论是哪一部法律，均未对管道燃气特许经营权做出一个明确的概念，只是表明燃气特许经营权属于公用事业特许经营权的一种具体表现形式，类似于供热、供电、供水等活动。学术上对燃气特许经营权的界定，多是根据上述两部规范展开的，侧重于对燃气特许经营权授予程序的解释，而没有深入到燃气特许经营权的本质。同时，学术及实务中，对燃气特许经营权的称呼可谓五花八门，如“燃气特许经营权”、“管道燃气特许经营权”、“城市燃气特许经营权”、“管道天然气特许经营权”等。 本文认为，燃气特许经营权，也可以被称作管道燃气特许经营权，是指企业在获得政府独家授权后，在限定的行政区域内开展管道燃气供气服务的权利。正确理解本概念，仍然需要注意以下几个方面的问题： 第一，权利客体是管道燃气，即需要修建燃气管道，并运用这些管道为客户输送燃气； 第二，气源为燃气，是指作为燃料使用并符合一定要求的气体燃料，包括天然气、液化石油气和人工煤气等； 第三，实施的渐进性。在一个特定的行政区域内，如果还没有开通管道天然气，那么享有燃气特许经营权的企业，可以暂时通过槽车运输等方式向客户供气，其燃气特许经营权同样应当受到保护。（编者按：此观点存在争议） （二）燃气特许经营权的辨析 燃气特许经营权与燃气经营许可是两种不同的权利形式，但在实务之中非常容易发生混淆。 第一，两者之间的相同点： 一是两者都是行政许可。但是燃气特许经营权是一种特殊的行政许可，其需要通过招标等竞争性手段选择权利人，同时需要特许经营权协议或政府文件等方式确定特许经营权内容。燃气经营许可属于一种普通的行政许可，需要当事人的申请。 二是两者在被授予后，都需要遵守相同的管理规范。如《城镇燃气管理条例》、《特种设备安全监察条例》、《危险化学品安全管理条例》。 第二，两者之间的不同点： 一是两者授予依据不一样。燃气特许经营权主要依据《基础设施和公用事业管理办法》、《招投标法》、《政府采购法》予以授予。燃气经营许可则主要依据《行政许可法》予以授予。 二是两者授予方式不一样。燃气特许经营权需要通过招标、竞争性谈判等方式予以授予，而燃气经营许可在符合条件的燃气经营者依申请后可被授予。 三是两者权利的表现方式不一样。燃气特许经营权需要通过特许经营权协议或政府文件的方式予以明确，而燃气经营许可则通过燃气经营许可证即可明确。 四是两者权利的内容不一样。燃气特许经营权紧针对管道燃气进行授权，而燃气经营许可则包括管道天然气、液化天然气、液化石油气、压缩天然气、煤层气、煤制气等各类达到使用标准的气体。 第三，两者之间的相互关系。在正常情况下，拥有燃气特许经营权的企业同时拥有燃气经营许可证，但拥有燃气经营许可证的企业并不一定拥有燃气特许经营权。 二、燃气特许经营权冲突表现 （一）燃气企业之间的冲突表现 特许经营权具有独占性和排他性。一个燃气企业在一个地方获得燃气特许经营权后，在该地区形成垄断经营。国家之所以这样设计特许经营权，是因为燃气经营需要投入巨额资金，用以铺设管线，盈利水平差、投资回收期较长。如果不确立垄断经营的模式，很多燃气企业是不愿意做出投资的，继而将会影响到城市燃气的发展和人民生活水平的提高。在实务中，侵犯城市燃气特许经营权主要有以下几种表现形式： 第一，铺设城市管网。即一个企业到别家企业特许经营权的地域范围内铺设管线，强占该地域内居民、公服、商业、工业等用户。这种侵权形式，具有规模性和普遍性。 第二，工业直供。相比于第一种“一网打尽”的侵权方式，这种侵权方式可以说是“挑肥拣瘦”，放弃居民商业等小用户，直接抢夺工业用户。需要说明的是，这种方式是否属于侵权，实务中存在争议，各地做法不尽相同。从浙江杭州大江东产业集聚区的燃气特许经营权纠纷来看，工业直供行为属于侵权行为。本文认为，工业直供违反了特许经营权相关法律规定，侵犯了特许经营权人合法权益，容易造成特许经营权纠纷，甚至会诱发群体性事件，不利于城市燃气行业的健康发展。工业用户降价是大势所趋，也是国家政策所积极倡导的，但优化我国天然气价格机制的关键点在于中间的输配送环节。减少中间环节，才是降价的根本出路。 第三，工业点供。相比于第二种铺设管道的方式，这种方式要显得简单的多，建设一座天然气气站即可，气源通过车辆运输的方式实现。实务中，天然气气站主要是LNG气化站和CNG释放站。对于点供行为是否属于侵权行为，法律规范也未作出规定，各地做法也不尽一致。在江浙地区属于合法行为（编者按：在江浙也不尽然，已出现多个处罚案例），在河北任丘就会变成违法行为。 2016年8月6日，任丘市人民政府印发《任丘市清理取缔违建撬装气化站专项行动实施方案》，要求“在天然气管道覆盖范围内的撬装气化站、瓶组站必须取缔，使用管道燃气；管道燃气覆盖范围外区域可建设临时的撬装气化站，但必须办理相关审批手续及备案。燃气管线铺设到该区域时临时建设的撬装气化站须立即撤出。”本文认为，对于特许经营权区域范围内的点供项目，国家可予以支持和规范，因为点供项目不但能够降低用气成本，还能够引入竞争机制，有利于促进特许经营权人更好的做好燃气服务工作。当前的现状是对于点供法律规范没有做出规定，国家也没有出台建设标准及规范，给实务工作者带来了很多麻烦。 （二）燃气企业与政府的冲突表现 依法行政是我国政府的基本行为准则，有法可依是我国政府实施行政行为的必要条件。在实务之中，地方政府可能会基于各方面因素的考虑，对已经授予出去的特许经营权实施不当干预行为，致使特许经营权人无法正常开展燃气服务工作。政府部门的不当干预主要表现在以下几个方面： 第一，重复授予。地方政府将一地的特许经营权授予给两家以上不同的燃气企业，致使多家燃气企业都主张自己享有特许经营权，从而事实上造成纠纷。这在实务之中又有几种具体的表现形式：一是完全重复授予，即完全的将已被授予出去的燃气特许经营权授予给另外一个燃气企业。二是部分重复授予，即将已被授予出去的特许经营权授予给另外一个燃气企业。部分重复授予集中发生于经济开发区等工业用户聚集区。 第二，地方保护。有些地方政府对本地的燃气企业，尤其是地方上的国有企业进行倾斜式保护，采取各种方式打压外地燃气企业，甚至不惜采取行政命令的方式直接进行干预。这种情况经常发生于本地燃气企业与外地燃气企业特许经营权地域范围相邻的情况下。 第三，越级干预。无论是2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》，还是2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均规定县级政府享有独立的特许经营权的授予权，可以作为特许经营协议的签约主体。但是在实务中，上级政府基于各方面因素的考虑，不认可县级政府及其部门授予出去的特许经营权，强行直接与其他燃气企业签订特许经营权协议。 在这里需要说明的是，特许经营权的授予主体存在扩张的现象。2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款的规定，“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权”，可以作为特许经营权的授予主体。2015年实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条的规定，“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作”。从上述先后相继的两部法律规范来看，在特许经营权授予主体上发生了明显的扩展变化，即只要获得县级及以上人民政府的授权即可，而不是2004年限制的市政公用事业主管部门。 三、燃气特许经营权冲突成因 （一）法律规范不健全 任何一项制度的建设，都离不开法律规范的支撑。在燃气特许经营权的制度建设上，同样存在着这样的问题。虽然特许经营权制度在我国已有多年，但专门性的法律规范并不多，未形成一个系统的法律体系，且现行的法律规范存在层级低，权威性不足的特点。 以燃气特许经营权最为重要的两个法律规范来说，一个是《市政公用事业特许经营管理办法》，一个是《城镇燃气管理条例》。《市政公用事业特许经营管理办法》，通过主体是建设部（编者按：2004年通过办法时为建设部，现在已改为住建部），属于部门规章，主要规定公用事业特许经营权是如何被授予的，并非专门针对供气的。《城镇燃气管理条例》，通过主体是国务院，属于行政法规，主要是规定城镇燃气建设及运营的，不限于燃气特许经营权。据此可知，无论是《市政公用事业特许经营管理办法》，还是《城镇燃气管理条例》都不是专门针对燃气特许经营权的，只是在这些规范中的有些规定可以适用于燃气特许经营权的授予和实施。作为一个相对比较复杂的特许经营权制度，仅仅依靠两部非专门性的法律规范来予以确定显然是不可能的，这也就在燃气特许经营权的纠纷造成了法律制度上的障碍。 （二）权利范围不明确 特许经营权权利范围的不明确很容易造成纠纷，这主要表现在两个方面：一个是权利内容的不明确，一个是权利地域范围的不明确。 第一，权利内容的不明确。特许经营权是一种具有排他性的权利，那么这种权利的内容是什么呢？可以说，由于我国法律规范中并未做出一个明确的界定，在制度层面上是不明确的。地方政府多会根据自身对现行法律规范的理解，结合地方上的经济发展和城市燃气发展水平的要求，在燃气特许经营权的内容上经常会做出不同的规定，这样特许经营权的权利内容就存在过大或过小的现象。燃气特许经营权内容的应然状态，仅限于燃气管道的建设及运营。实然状态是容易扩展至加气站、点供等情况。 第二，权利地域范围不明确。在多数情况下，燃气特许经营权是通过特许经营权协议来予以确定的。如果特许经营权协议约定不明确，那么将必然导致燃气特许经营权地域范围的不明确。这主要表现在以下几个方面：一是语言表述不清。如“县城规划区”。什么是县城规划区？县城规划区的边界在哪里？如果对县城规划区没有一个准确的界定，那么特许经营权的地域范围也就不可能是明确的。二是语言表述错误。如特许经营权协议明确规定了某条路为特许经营权的边界线，但这条路根本就不存在或者被张冠李戴。三是对城市远期变化考虑不足。包括城市道路的调整、行政区划的调整，都有可能让特许经营权的地域范围变得不明确起来。对于行政区划调整来说，从政府的相关文件中还能够找到准确的依据作为判断标准。那么城市道路的调整将是一个不容易说明的问题，尤其是在经历十年二十年的时间，原本明确的规定，很容易成为历史遗留难以明确的规定。此处，我们需要着重考虑城市化对特许经营权边界的影响。 （三）特许经营权归属不清 特许经营权归属不清，是特许经营权冲突的一种常见表现形式，主要有以下几种常见形式： 第一，特许经营权地域范围存在重叠。即两个以上的燃气对同一个地域均主张享有特许经营权，且都能够拿出一些证据作为支撑。从理论上来说，特许经营权是不可能发生重叠的，这是由特许经营权的排他性所决定的。既然一个地域已经被授予一个燃气企业了，那么相同地域就不可能再被授予给其他燃气企业。但是在实务之中，由于诸多原因有可能会导致特许经营权经营范围存在重叠。 第二，特许经营权地域边界不明。紧邻的两个不同地域的特许经营权之间一定会存在着一个边界，当这个边界不能明确之时，那么也就意味着特许经营权地域范围也就不能明确，那么特许经营权人之间发生冲突的可能性也就会发生。实务中，经常会以城市道路来作为边界线。道路的一边属于一家燃气企业，道路的另一边属于另一家燃气企业。这种方式也被2004年建设部制定的《城市管道燃气特许经营协议示范文本》所采用。《示范文本》第3.4条规定：“本协议之特许经营权行使地域范围为 现行行政管辖区域内，东起 西至 止；北起 南至 止。乙方不得擅自扩展特许经营权地域范围。”这种方式的确具有简单易识易辨的优势，但同样存在着一个致命性的缺点，即城市道路走向发生变化时就容易发生冲突。 对于该如何处理这一问题，《示范文本》并没有作出规定。2004年建设部通过的《市政公用事业特许经营管理办法》也未给出解决办法。即便到了2015年出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》仍未作出规定，该《办法》只是在第三十四条第二款作出了这样的规定：“行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。”本文认为，特许经营权应当具有恒定性，即特许经营权一旦被授予，在未经过法定程序变更之后，特许经营权的地域范围是不应发生变化的。 （四）政府的不当作为 几乎在每一起特许经营权纠纷案件中，背后都有政府这一看不见的手。概括起来说，政府主要基于以下几方面的原因不当的干预特许经营权： 第一，政府希望本地燃气事业能够有更好的发展，从而实施不当行政行为。有些燃气企业在获得燃气特许经营权后，错误的认为拿到了尚方宝剑，在燃气事业上不思进取。在气源的引进、用气保供、普遍的供气服务、管道设施建设及维护上做的不足，严重阻碍了当地燃气行业的发展，继而对地方能源结构的优化、经济水平的提升、人民生活水平的提高等方面都产生了不利影响。基于此，政府可能会引进资源和能力都更好的燃气企业。 第二，政府相关部门基于整合地方燃气市场的目的，从而实施不当行政行为。在这种情况下，政府多认为地方的两家以上燃气企业的存在，容易在燃气规划、燃气管线布局、燃气应急调度、燃气市场秩序规范等方面造成不便，不利于地方燃气行业发展上更上一层楼。基于此，政府可能会对区域内几家燃气企业强行整合，从而会对原有的燃气特许经营权人合法权益造成侵害。 第三，政府部门的相关人员存在权力寻租，从而实施不当行政行为。根据《城镇燃气管理条例》可知，众多政府相关部门有权对燃气企业进行监管。既然存在着权力，就存在权力被滥用的风险。尤其是在我国燃气特许经营权制度还不完善的时候，还存在着大量的缺陷与不足之处，难免有些工作人员利用手中的权力资源刁难燃气企业，以此达到寻租的目的。 第四，政府相关部门行政不作为，对侵犯燃气特许经营权的事情睁一只眼，闭一只眼。监管是政府部门的一项重要权能，但政府同样对燃气特许经营权人担负着保护的职责。当燃气特许经营权人的合法权益遭遇侵害之时，政府相关部门理应加以干预，依法保护特许经营权人的合法权益。但是在现实中，政府基于各种方面原因的考虑，对特许经营权侵权之事不管不问，从而在事实上鼓励了特许经营权的纠纷。 （明日播出下篇，敬请留意） --------------------------------------------------------------------- *更多公号精华文章，请点击： *或访问新浪博客“天然气与法律”： |
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