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曹晖 钟文涛 北京市盈科（深圳）律师事务所  一、履行不能的定义及现行合同法体系下的合同解除 （一）履行不能及其法律效果述要 履行不能，是指作为债权之客体的给付不可能的状态。作为合同履行的障碍，履行不能可分为广义的履行不能与狭义的履行不能。前者是指本来的履行、给付的目的全部或者部分不能够实现的状态，而不问其债务人对于此种不能的发生有责任还是无责任。而后者仅指债务人对不能的发生有责任的情形。［1］本文在广义上使用履行不能的概念。 就履行不能的法律效果上言，履行不能不仅使债权人取得损害赔偿请求权、代偿请求权，同时也使债权人取得合同解除权。［2] （二）现行法律规范中的履行不能与合同解除 综观现行《合同法》，其中仅仅有两处规定涉及履行不能，分别是第94条第1项规定 “有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”；第110条第1项规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。” 根据《合同法》第94条第1项的规定，在合同因不可抗力而无法实现其目的的情况下，合同当事人有权解除合同。依据《合同法》第110条第1项的规定，在非金钱债务中，债务人得以合同义务事实上或法律上不能履行为由，对抗债权人继续履行的请求。在非金钱债务中，债权人通常可基于《合同法》第94条的规定行使合同解除权。即如果合同义务事实上或法律上不能履行是债务人迟延履行或者其他违约行为所致时，债权人可依据《合同法》第94条第4项的规定解除合同；在上述不能履行的情形是不可抗力所致时，债权人可依据《合同法》第94条第1项的规定解除合同。 但是，因为上述规定仅赋予作为非违约方的债权人以合同解除权，因此在债权人不行使解除权的情形下，该合同易于陷入事实上无法履行，但缔约方却始终受合同拘束的“僵局”状态。 对此，部分地方法院曾出台规定进行规范，如北京市高级人民法院在《关于印发<北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)>的通知》第17条中规定：“当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应如何处理？当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应认定合同一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现，判令合同解除……”。［3］ 值得注意的是，最高法院第二巡回法庭法官曾在其2019年第13次法官会议纪要中认为，解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行、当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。人民法院判决解除合同的，该判决为变更判决，守约方可以主张违约方赔偿其因此而遭受的损失，包括合同履行后可以获得的可得利益损失。［4］ 在司法实践中，也不乏支持违约方解除诉请的案例。在《最高人民法院公报》案例新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案中，一审法院南京市玄武区法院依据《合同法》第5条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”以及第6条 “当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，从平衡双方利益的角度出发，支持了违约方解除合同的诉请。二审南京中院认为：“当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行”，因此认可了一审法院的判决。 最高法院在海南天富鹅业有限公司与琼中黎族苗族自治县农业科学研究所、琼中黎族苗族自治县农业技术推广服务中心租赁合同纠纷申请再审一案中认为，合同无法继续履行的情况“实际上已经使合同关系处于终止状态，从合同不能再继续履行的意义上看，与解除合同的效果相当……”，虽然当事人并未明确提出解除合同的诉请，但是最高法院认为判决解除合同是“对驳回继续履行合同诉讼请求及解决违约责任之裁判内容的自然延伸”。［5］ 值得注意的是，《民法典》第580条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”，该规定对前述法律漏洞进行了填补，根据该条第2款，在合同事实上或法律上履行不能的情况下，缔约方均可请求法院或者仲裁机构解除合同，从而避免了只赋予非违约方单方解除权可能导致的合同“僵局”。 二、在履行不能事由不可归责于债务人，且不属于不可抗力情形下，合同解除依据及司法实务处理思路 （一）履行不能事由不可归责于债务人且不属于不可抗力情形下的合同解除依据 基于前述分析可以看出，现行《合同法》规范下，在合同履行不能时，通常只有作为非违约方的债权人享有合同解除权，且该解除权的形成仍需以债务人违约或者致使合同履行不能的事由构成不可抗力为前提。在履行不能事由不属于上述两种情形时，缔约方诉请解除合同缺乏明确的法律依据，对此笔者认为，以下法律规范或可作为缔约当事人诉请解除合同的依据或者参照性规范： 1 . 依据《合同法》第5、6条的规定诉请解除合同。在合同已事实上无法履行的情况下，缔约方的合同目的均无法实现，此时仍使合同继续存续已无意义。特别是在缔约一方已先行履行合同义务的情况下，若不解除合同，使接受给付的一方返还其已受领的给付，显然有违《合同法》第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”中的公平原则及诚实信用原则。 2 . 依据《民法典》第580条第2款诉请解除合同。虽然《民法典》第580条第2款的立法原意是为解决非金钱债务在事实上或者法律上不能履行，而违约方无解除权可能导致的合同履行“僵局”问题，但因该条并未就合同事实上或法律上无法履行的原因做出限制性规定，所以就文义而言，笔者认为这一规定并不排斥缔约方在导致合同履行不能的事由既不属于不可抗力亦不可归责于缔约当事人的合同解除权。 当然，因《民法典》目前尚未生效，其适用涉及法律适用的溯及力问题。对此，笔者认为最高法院在《九民纪要》第4条“民法总则的时间效力”中的观点可供参考。 最高法院在该条中认为，《民法总则》原则上没有溯及力，但如果事实发生时的法律对相关问题没有规定，而《民法总则》对此做出了规定，则应当适用《民法总则》的相关规定。在《民法总则》没有溯及力的场合，如果法律事实发生时的法律虽有规定，但该规定不具体、不明确，而《民法总则》对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将《民法总则》规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。［7］参考上述适用思路，因《民法典》第580条第2款属于填补性规范，《合同法》并未做出类似规定，所以，即便相关法律事实发生在民法典生效前，上述规定还是应当予以适用。 3 . 参照适用前述《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》中第17条的规定。如果适用该条文，则需将履行不能解释为该解答第17条中的“继续履行又有现实困难”情形。 （二）司法实务中的处理思路 最高法院审理的部分案件中，存在基于合同履行不能的事实而直接判决合同解除的倾向。 在长春泰恒房屋开发有限公司、长春市规划和自然资源局建设用地使用权纠纷再审案（案号（2019）最高法民再246号）中，长春泰恒公司与长春市规划和自然资源局签署《国有建设用地使用权出让合同》，约定长春泰恒公司以“毛地”方式取得案涉土地的建设用地使用权，由其自行负责案涉土地的拆迁工作。后因法律规范发生变化，致使长春泰恒公司无法取得拆迁主体资格，无法推进案涉地块的拆迁工作，使其对案涉地块进行房地产开发的合同目的无法实现，长春泰恒公司遂诉至法院请求解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》。 最高法院认为：“……由于上述法规变化导致泰恒公司无法完成案涉土地的拆迁整理工作，进而无法实现对案涉土地进行开发的合同目的，故泰恒公司请求解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》，符合本案其合同目的无法实现的客观实际，……”并支持了原告解除案涉合同的诉请。［8］该案中，最高法院的判决未涉及解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》的具体法律依据，其做出该解除判决的基本依据即案涉合同事实上无法履行，合同目的无法实现。 最高法院在其审理的另一宗案件中，也表现出类似的倾向。 在哈尔滨市阿城区人民政府、东方（厦门）高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司合同纠纷二审案中，东方高尔夫公司与阿城区政府、旭东科技公司在国务院已出台政策明确禁止新建高尔夫球场的情形下，签署《合作协议》，约定由东方高尔夫公司向旭东科技承租案涉高尔夫球场，并承诺对球场进行改建、扩建，阿城区政府承诺予以政策支持。后因政府部门加大相关政策的实施力度，致使案涉高尔夫球场被责令停止营业。东方高尔夫公司遂诉至法院，请求判令阿城区政府、旭东科技公司赔偿相关损失。 一审法院黑龙江高院认为：“至东方高尔夫公司起诉之时，案涉高尔夫球场已消除球场痕迹，退地造林，其已无继续经营高尔夫球场的可能，《合作协议》约定经营高尔夫球场的根本目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除情形的规定，《合作协议》应予解除。”但事实上判决并未明确94条的具体依据，从判决上也无法确定该案存在符合《合同法》第94条规定的情形。 对于一审法院的上述判决，最高法院认为：“《合作协议》履行过程中，案涉高尔夫球场建设和经营因违反国家政策，被当地相关政府部门取缔拆除，《合作协议》约定的租赁、经营、建设高尔夫球场的合同目的已无法实现，一审法院判决解除《合作协议》并无不当”，并予以维持。［9］ 三、合同解除后的权利义务确定 对于合同解除后缔约方的权利义务确定问题，依据主要是《合同法》第97条。 就交易款项被交易对方占用期间的利息，是将之作为法定孳息依“恢复原状”提出诉请还是依“损失赔偿”提出诉请的问题，长春泰恒房屋开发有限公司、长春市规划和自然资源局建设用地使用权纠纷再审案的判决值得借鉴。该案判决中，最高法院基于合同解除后恢复原状的原则，判令被上诉人返还其收取的土地出让金以及占用土地出让金期间的资金成本。因此，在实务中，就交易款项被占用期间的利息，债权人可以考虑将之作为法定孳息依“恢复原状”提出诉请，而非依“损失赔偿”提出诉请，以避免法院基于风险分担原则仅支持部分诉请。 关于缔约方对合同履行不能所致损害赔偿分担标准及范围认定上，如果履行不能系因一方违约所致，则在判令解除合同的同时，应当判令违约方承担相应的损害赔偿责任，损害赔偿的范围应当包括守约方预期利益的损失。如果合同内容违反国家政策，则应认为由此可能产生的收益为不可得收益，而不能将之归入预期收益要求违约方赔偿。 四、小结 根据现行《合同法》的相关规定，履行不能情形下的合同解除仅限于缔约一方根本违约及因不可抗力致使合同履行不能两种情形。其中在违约解除的情形下，仅守约方享有解除权的规定易于使合同履行陷入僵局。为避免这一僵局，部分地方高院曾出台政策，规定缔约方均可诉请解除合同。在司法实践中，部分法院依据基于公平原则及诚实信用原则支持了违约方的解约诉请。 ［1］韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第522页。 ［2］王琼娟，中国政法大学2010年硕士学位论文“履行不能研究”。 ［3］京高法发〔2007〕168号。 ［4］参见贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》，人民法院出版社2019年版。 ［5］（2015）民申字第1931号。 ［6］法释〔2012〕8号。 ［7］最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第106－110页。 ［8］（2019）最高法民再246号。 ［9］（2019）最高法民终1709号 ［10］自2020年7月31日起试行。 |
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