律新社主笔 | 谢珊娟
这年头，谁没听说过“直播主播”，都不好意思说自己懂互联网！
近年来，网络主播逐渐流行起来，并作为一种新兴职业备受90后追捧。数据显示，截至2016年12月，国内网络直播平台超过300家，用户规模达到3.44亿。
那么问题就来了，网络主播和平台间是否有劳动关系？若发生纠纷，谁来负责？
日前，网名为阿娇的90后“网红”女主播与经纪公司闹翻，并将后者告上法院。2017年2月7日，上海市首例网络主播要求确认与经纪公司劳动关系一案二审在第一中级人民法院开庭审理，与一审结果一样，二者被认定不存在劳动关系。
案件虽了结，由此引发的思考值得探讨。4月20日，上海一中法院与上海财经大学共同举办以“‘互联网＋’行动下的新用工形态”为主题的研讨会。面对新形势下出现的新型劳动关系纠纷案件，很多法官表示办案压力很大，既要在充分尊重当事人的真实意思表示的原则下，做好利益平衡，还要促进社会资源的有效利用，为经济的发展留有空间。
律新社在现场听到很多专家学者呼吁和建议：立法要跟上！要对非标准劳动关系进行“松绑”。
2月7日，上海市第一中级人民法院对这起全市首例网络主播要求确认与经纪公司劳动关系一案二审开庭审理，并当庭宣判，确认双方无劳动关系。
阿娇为一名“90后”女孩，因偶然的机会涉足网络直播这一行业，并在某网络直播平台的直播房间（网络虚拟空间）做起主播，每天固定时段在屏幕前进行视频表演、直播，吸引众多在线观众围观、赠送礼物打赏，目前订阅粉丝数近60万，拥有很高的人气。
入行之初，阿娇于2016年1月与上海某网络科技中心签订《主播经纪协议》，由该公司安排其在某网站上的指定直播房间主播。
协议对阿娇工作内容、双方权利义务、权利归属、合作费用、收益分配、违约责任等进行了约定，并约定阿娇从事的主播事业包括参与所有游戏或娱乐的线上、线下直播、录制或表演之一切相关演艺事务，以及涉及其名誉、姓名、肖像、表演、著作权之一切相关演艺活动；约定该公司在全世界范围内担任阿娇独家经纪公司，独家享有其全部主播事业的经纪权；协议期限36个月；同时还约定，公司每月向阿娇支付保底收入5000元。
经过经纪公司的包装、宣传，阿娇在网络上逐渐具有了一定的知名度。三个月后，阿娇退出公司在某网站上的指定直播房间，并以公司未按规定为其缴纳社会保险费为由向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请要求：第一、确认2016年1月1日至3月31日期间与经纪公司存在劳动关系；第二、经纪公司支付解除劳动关系经济补偿金2500元。
仲裁委员会对其请求不予支持。
阿娇以相同诉请诉至法院，亦被一审法院驳回。阿娇不服判决，向上海市上第一中级人民法院提起上诉。
在庭审中，阿娇认为双方签订的《主播经纪协议》实际上是劳动合同，协议规定每月保底工资5000元，收益分配三七分，这属于双方对于工资的约定，可以证明双方存在劳动关系。另外，经纪公司未按规定为其缴纳社会保险费，自己有权要求其支付解除经济补偿金。
经纪公司则称，双方签订的合同为经纪合同而非劳动合同，劳动关系以人身依附性为基础，阿娇作为网络主播，工作地点自由、不受公司管理，双方不存在劳动关系亦无需支付经济补偿。
另外，经纪公司认为阿娇借助经纪公司炒作出名后，双方合约未满即单方面违约并退出公司为其指定的直播间，阿娇此次诉请法院确认双方劳动关系目的是通过否认双方签订的经纪协议效力，以逃避向经纪公司支付违约金的责任。
本案的争议焦点为阿娇与经纪公司之间是否构成劳动关系。该案合议庭审判长王剑平认为，认定劳动关系核心在于劳动者是否受到用人单位的管理约束。
在互联网经济蓬勃发展的背景下，现代社会用工形态出现了新发展。新型用工关系中，有些是标准劳动关系，有些则是互联网经济催生的新业态下非传统用工关系。在后一类案件中，对用工双方是否形成劳动关系的甄别是审理的要点和关键。
劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的，具有经济人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。
从本案中双方签订的《主播经纪协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。双方收入按三七开分配，阿娇主要工作于其家中完成，无需到被公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。
在研讨会上，与会的上海法院系统法官代表，上海财经大学、华东政法大学等高校教授，上海市人力资源和社会保障局、上海市就业促进中心等主管部门专家，以及苏宁云商集团股份有限公司、“悦管家”等网络服务平台，首先观看了上述案件的视频，随后围绕“新用工形态的法律关系分析”、“基于共享经济的新用工形态案件事实认定”、“新业态从业人员的保障”等议题，探讨互联网新形势下的用工形态法律问题。
上海一中院院长陈立斌
事实上，网络主播起诉平台的案件无独有偶。
2015年12月，马鞍山市某传媒有限公司因网络直播工作需要，与李某签订了关于网络直播表演的《合作协议》。合作期限为2015年12月起至2016年12月止。协议约定平时收入由该传媒公司收取，合作收益月底结算、按比例分配，同时约定了违约金5万元和保密条款等。
2016年10月，李某单方违约，到另一家网络公司工作；该传媒公司遂申请劳动争议仲裁，要求李某支付违约金5万元。当地仲裁委经认真审核双方的《合作协议》，认为双方形成的系合作关系，不是劳动关系，决定不予受理。
理想很丰满，现实很骨感。律新社在现场了解到，虽然当前“网红”起诉直播平台公司的案子还屈指可数，但在共享经济平台上注册的服务提供者起诉平台公司的案子并不少。
这类案件的原告即劳动者提起诉讼，大多会首先要求“确认劳动关系”；因为只有在劳动关系确认后，原告的主张才能得到支持。“我们现在所遇到的这类案件，当事人第一个请求，就是要确定劳动关系。”浦东法院一位法官在会上说。
比如，快递员小李就是其中一个。上海市第一中级人民法院法官顾颖，近期对共享经济平台的用工形态进行了调研。她发现，有些快递平台使用了“兼职快递员”，这些人在工作中遇到受伤等情况，维权不易。
快递员小李在某平台快递公司旗下的快递站工作。他的“直接”老板是快递站的负责人老王，每月从自己的银行卡里给小李打工资，没有固定月薪，所有收入全部按件计费；如果快递派送途中出现遗失，要从小李工资里扣除。工作半年后，小李因派送快件过程中受伤，产生了“要求公司按劳动法规定补偿”的想法，诉至法院。
一审中，小李被认定与快递平台公司存在劳动关系；二审中，二审法院做出了不予认定劳动关系的判决。
针对这类问题，与会嘉宾纷纷建言献策。上海市闵行区人民法院法官代表说：“我们要落实社会保险覆盖面，加强对提供服务者的保障。”
上海市浦东新区人民法院法官代表则认为，如果我们限制太多，会让新生平台负担过重。法律虽是最后一道防线，但判决可能会产生一定的社会影响，价值取向值得探讨。
“互联网+传统行业”不仅带来了经济形态的变革，为传统经济注入新的活力，也给传统用工关系增添了新的概念内涵。如何准确认定这种新型用工关系，并对此类新型案件作出迅速反应，成为司法面临的新挑战。
会上，有法官建议说，立法要跟上，不然法官办案很痛苦，对法院也带来一定的挑战，比如法律关系供给不足、要回应多方利益需求等。
也有法官表示，立法不要操之过急，毕竟“互联网+”行业或O2O行业还不太成熟，应该尊重这个行业的发展规律；如果网红直播未遭受损失，建议还是倾向于不认定劳动关系，等他们的行业稳定了，再确定判定标准。律新社注意到，无论是法官、人力资源和社会保障局领导等，大家都建议要重视劳动者的权益保护。
“现在的法律规定较为‘机械’，不是劳动关系就是非劳动关系，我们要对非标准劳动关系进行松绑。” 上海市人力资源和社会保障局曹建明处长在会上提出建议。
他介绍，目前上海市人社局已经开始着手对新业态下的用工关系进行调研、分析。“现有的劳动者关系保障如何解决，尽可能在劳动关系和非劳动关系中间界定；而非标准劳动关系如何界定，目前也在讨论中。我们也在苦思冥想，能不能有一种非标准劳动关系，可以用参考系数、打分等方式来定好标准，并给予适当的劳动者保护规定，比如工伤、养老方面等。”
曹建明认为，新业态产生的新工作，需要政策进行“创造性地设计”，最终让新业态发展更好、让劳动者权益得到保障。
探索“互联网＋”行动下的新用工形态“新出路”，还需要立法部门、保障部门一起努力才行。
