 载《法商研究》2020年第5期 刘保玉 （中国政法大学法律硕士学院教授、博士生导师） 三、担保物权登记制度的统一和担保物权顺位规则的完善 四、流担保效力规则表述的改进与担保物权实现规则的统一 五、抵押权制度的修改与完善 六、余论 摘要 以为优化营商环境提供法治保障和制度供给为宗旨，借鉴功能主义的实质性担保物权立法模式，《中华人民共和国民法典》对担保物权制度作了重要修改：拓展了担保合同的范围、明确了非典型物的担保地位；改变了担保财产的描述方式、扩张了担保财产的范围；统一了担保物权登记制度、完善了担保物权顺位规则；改进了流担保效力规则的表述、统一了担保物权实现规则；并对抵押权制度进行了重大修改。关于共同担保中担保人之间的追偿权、流押和流质条款的效力、登记备案的不动产租赁权与抵押权的效力关系、抵押权和其他担保物权的行使期间、可以出质的财产权利范围的封闭式兜底条款、登记设立的权利质权的追及效力、商事留置权的适用条件等方面的问题，则有待进一步的司法解释或制度完善。 关键词 民法典 担保物权 非典型担保 担保合同 担保物权制度历来是交易实践中异常活跃、新态频出的领域，就此部分问题规定的质量如何，不仅关乎民法典本身的质量，也关乎担保交易各方当事人及其利害关系人的切身利益，还关乎整个社会的营商环境指标系数。故此，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）物权编担保物权分编（第386~457条）是《民法典》编纂的重头戏，也是物权编修改最多的分编。除全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨所作的立法说明（以下简称立法说明）概括的4点重大修改外，担保物权分编还有其他诸多实质性规则和内容的改动。本文将其中重要的修改重新归纳和整合，从以下5个方面进行阐述。 一、担保合同范围的拓展与非典型物担保地位的明确 《民法典》第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”其中第2句规定的意义重大，其立法精神和规范意旨值得深入解读和阐释。 （一）立法精神 1.完善担保物权制度、优化营商环境 《民法典》第388条第1款第2句的规定进一步完善了担保物权制度，是为优化营商环境提供法治保障的重要举措之一。《民法典》的编纂正值我国政府提出要持续优化营商环境之际，故“民法典物权编对担保物权部分的修改，总的立法精神是要进一步优化营商环境，进一步增强我国在吸引投资方面的优势” 。而在世界银行《全球营商环境报告》的评估指标体系中，一国法律对信贷获取和交易安全的保障制度及与此密切相关的担保物权在设立和公示方式上的便捷性、实现上的高效低耗和规则上的统一性，尤其是现今日渐重要的动产担保交易是否采行基于功能主义的一元化模式，是其重要的评估指数。在此背景之下，担保物权制度的功能主义立法潮流必然影响到《民法典》物权编担保物权分编的体系构建和规则设计。但我国物权法的体系以大陆法系的形式主义为传统，且以物权法定为基本原则，在担保物权的制度设计上如全然接受功能主义的立法模式，将会带来巨大的制度变迁成本。因此，担保物权分编采取务实而灵活的方式，选择功能主义与形式主义相结合的路径，即在维持抵押权、质权、留置权的形式主义担保物权基本类型体系不变的前提下，通过一系列具体规则的修改、变革而达到与功能主义大致相当的法效果。在担保物权分编的一般规定中首先明确担保合同除包括典型的抵押合同、质押合同外，还包括“其他具有担保功能的合同”，乃是将物权编担保物权分编以及合同编中相关规则的改进串并起来的一根红线。 2.厘清各类担保合同间的关系 与“设立担保物权”有关的“担保合同”所包括的“其他具有担保功能的合同”，主要是指“融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同”。“非典型担保合同”与“其他具有担保功能的合同”涵义相当，而“担保合同”是其上位概念，亦即担保合同包括抵押合同、质押合同等典型担保合同，也包括其他具有担保功能的非典型担保合同。 3.明确其他具有担保功能的合同的担保功能和担保物权性质 所有权保留买卖合同、融资租赁合同的担保功能及与担保物权有关的内容，主要体现在《民法典》合同编买卖合同章第641~643条以及融资租赁章第745、758条。其中最显著的标志是关于出卖人、出租人对标的物的所有权登记之规定。这一规定的价值，在普通动产的所有权保留买卖和融资租赁上体现得最为明显。在我国以往的法律框架下，相较于有登记制度的不动产以及船舶、航空器、机动车等特殊动产而言，在普通动产的保留所有权买卖和融资租赁中，出卖人、出租人的权益处于无从登记的尴尬境地，在买受人、承租人违背诚信而擅自将其取得占有的动产以转让、抵押、质押、投资入股等方式进行处分的情况下，第三人可依善意取得的规定取得相应的权利且不受所有权人的权利追及，出卖人、出租人面临着剩余债权（价款或租金及其他费用）和标的物之“钱”“物”两空的风险。根据《民法典》第641条第2款、第745条的规定，所有权保留买卖中“出卖人对标的物保留的所有权”和融资租赁交易中“出租人对租赁物享有的所有权”，“未经登记，不得对抗善意第三人”。据此，出卖人、出租人对标的物的所有权经由登记将产生与担保物权类同的效力，能够对抗包括善意第三人在内的任何人；在动产和权利担保统一登记系统中登记的这种所有权，并非自物权、完全物权意义上的所有权，而是一种具有担保功能和作用的所有权，其目的在于保障出卖人、出租人的价款债权、租金债权等的实现；此种“担保性所有权”所保障的权益的实现，除适用专门规定（《民法典》第642条第1款、第643条、第758条等）外，还可以参照适用典型担保物权实现的有关规定（《民法典》第642条第2款）。 保理合同的担保功能及与担保物权有关的内容，体现在合同编保理合同章中有追索权的保理类型之规定上。而无追索权的保理，实为应收账款债权的让与（买卖），与担保问题无关。关于有追索权的保理中应收账款移转于保理人的性质，通说为“债权让与说”和“债权让与担保说”。但“债权让与担保说”不仅揭示了保理人受让应收账款债权的担保功能，而且更为直接、明确地表明了保理合同与物权编担保物权分编之间的内在体系联系，故更值采行。如此界定，也与物权编保理合同章中有追索权的保理人权利的实现规定（《民法典》第766条）、多重保理的清偿顺序规定（《民法典》第768条）以及物权编中其他可以登记的担保物权参照适用抵押权清偿顺序的规定（《民法典》第414条）、流担保条款的效力规定（《民法典》第401、428条）等，在适用上保持了协调一致。 4.认可让与担保合同的效力及受让人所取得的权利之担保性质 当下我国交易实践中常见的其他与设立担保物权有关的非典型担保合同为让与担保（或称买卖型担保）合同。2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条关于让与担保问题的规定，除对让与担保的财产或财产权直接归属于债权人的约定（流担保）及相应的请求不予支持外，对让与担保合同的效力及债权人的具有担保物权性质的优先受偿权均予以了肯定。立法说明之所以在“其他具有担保功能的合同”类别中未明确提到“让与担保合同”，原因无它，唯在于其并非合同编所规定的典型合同（有名合同）而已。并且，前面论及的保理、所有权保留买卖、融资租赁的合同关系中，也均已经含有让与担保的内容：动产上的所有权保留买卖和让与担保，本身就具有“一体两面”的内在关系，通常只是交易构造的逆反而已；保理合同中，则直接以应收账款债权的让与为构成要件并以此作为保理人权利实现之担保；而在“售后回租”型的融资租赁中，承租人将原本属于自己的财产转让于出租人，再依据融资租赁合同而将标的物租回，其中的所有权转让，则相当于为出租人设立了让与担保。此外，根据2019年修订的《应收账款质押登记办法》第35条的规定，动产和权利的让与担保，亦具有了登记能力。故此，可以明确，我国法律上已经确认了让与担保合同的效力及债权人享有的权利具有担保物权性质。 5.明确非典型担保合同（物权）从属性规则的适用 从属性乃担保物权的基本属性之一，《民法典》第388条第1款后两句话所规定的，正是担保合同及担保物权的从属性规则。那么，其他具有担保功能的非典型担保合同与非典型担保物权是否同样适用这一规则呢？无论是对该条文的规定从语法结构上进行分析，还是从体系性的角度进行解释，答案无疑都应当是肯定的。但问题是，融资租赁、所有权保留这两种非典型担保合同与典型担保合同的一个重要差异，恰在于其并未在主债权债务合同之外另行订立从属性的担保合同，从而形成主合同、从合同关系，所有权保留和融资租赁中的所有权登记事项仅是主合同中约定的有关担保权益的条款而已；保理中的应收账款转让的内容，虽然通常是另行签署应收账款让与文书，但也有直接包含、捆绑于保理合同之中的情况，让与担保合同中的情况，也大抵如此。在这种情况下，如何理解非典型担保合同“是主债权债务合同的从合同”以及“主债权债务合同无效的，担保合同无效”之规定呢？笔者认为，不宜机械地理解法条本意，而应根据非典型担保合同或条款的情况之不同，相应地将其解释为适用或者参照适用从属性的规定，即有关担保权益问题另行订立合同的，其当然在成立、效力等方面对主债权债务合同形成从属关系，适用从属性的规定；有关担保权益问题的约定未单独订立合同而是包含于主债权债务合同之中的，则应解释为相应的条款从属于决定合同性质和内容的主要条款，参照适用从属性的规定。 （二）规范意旨 1.确立非典型担保合同（物权）规则的开放性 实践中的非典型担保合同并不限于以上几类，随着社会经济的发展和交易模式的翻新，新的担保类型将不断涌现。从法律条文和立法说明中的表述可以推断，除融资租赁、保理、所有权保留合同以及已经蕴含于其中的让与担保合同之外，还有或将来会有其他具有担保功能的非典型担保合同及与此对应的具有担保物权性质的权利。也即《民法典》第388条第1款第2句的规定具有开放性，可为社会经济和交易模式发展中出现的新类型担保提供法律规则适用的开放性空间。新增的这一规定，加上《民法典》关于担保物权的统一顺位规则、实现规则以及已经确定且正在构建的动产和权利担保统一登记制度等，充分体现了我国担保物权的类型体系及其规则设计从以往单纯的形式主义迈向了与功能主义（实质担保观）相结合的方向。 2.确立动产和权利担保统一登记制度为物权法定原则缓和解释与适用的法律依据 物权法定乃物权法的基本原则之一，《民法典》第116条［即《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第5条］对此也有明文规定。但是，严苛的物权法定原则也有过于僵化和可能不当限制社会经济发展需求的弊端。因此，对于物权法定原则的缓和解释与适用，学界和实务界形成高度共识。对物权法定原则进行缓和解释的路径，是对《民法典》第116条关于物权法定原则之规定所称的“法律”作扩张解释，将行政法规、司法解释以及不违反公序良俗的习惯等包括在内。而《民法典》第388条新增的“其他具有担保功能的合同”的规定及《民法典》中已经确立且正在构建的动产和权利担保统一登记制度，则为物权法定原则的缓和解释与适用提供了法源依据和公示方法支撑。《民法典》第388条第1款第2句关于“担保合同包括……其他具有担保功能的合同”的规定，虽主要关乎担保合同及其从属性规则，但如与前句衔接，则此类合同无疑须与“设立担保物权”有关。通过对法条精神与立法说明进行逻辑分析和体系性解释，可以得出以下结论：基于“其他具有担保功能的合同”或“非典型担保合同”的约定并依（动产和权利担保）登记规则进行了公示，其所设立的权利即为担保物权（或谓非典型担保物权）。如前所述，法律所规定的“其他具有担保功能的合同”的范围是开放性的。同时，根据动产和权利担保统一登记制度构建的背景和初衷，我们也可以预期，未来该制度关于登记范围、登记能力、登记程序等的规定亦将采取功能主义的开放、宽松的基本态度。由此，至少在担保物权领域，物权法定原则的适用将获得极大的空间。 3.确立非典型担保物权对担保物权其他规则的适用或参照适用 前面我们主要阐述了其他具有担保功能的合同（条款）对主债权债务合同、非典型担保物权对主债权的从属性规则适用的问题，但对于《民法典》第388条第1款新增的“其他具有担保功能的合同”的规定，不能仅局限于该款以及该条规定本身来理解，而应将其置于担保物权分编乃至物权编并联系合同编的相关规定来整体地加以把握。从本条规定的立法旨意并结合其他相关规定进行体系性解读，我们应当认识到，其他具有担保功能的合同、非典型担保物权不唯在从属性规则上适用担保合同、担保物权的规则，在其他方面亦得适用或参照适用担保物权分编的相关规定。相关法律规定适用的基本精神应是：法律对于其他具有担保功能的合同和非典型担保物权的事项有特别规定的，优先适用特别规定；当事人之间有约定且不违反法律的强制性规定的，按照其约定；除此之外，可以根据其性质分别适用或参照适用法律关于担保物权的相关规定。而担保物权分编一般规定章关于担保物权共通性规则的规定，应可直接适用于非典型担保物权。 二、担保财产描述方式的变化与担保财产范围的扩张 （一）担保财产描述方式的变化 立法说明所提及的“简化抵押合同和质押合同的一般条款”主要体现在合同条款对担保财产的描述方式从详尽、具体的描述变为概括性或者一般性的描述：《民法典》第400条第2款第3项将《物权法》第185条第2款第3项“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”简化为“抵押财产的名称、数量等情况”；《民法典》第427条第2款第3项将《物权法》第210条第2款第3项“质押财产的名称、数量、质量、状况”简化为“质押财产的名称、数量等情况”。从实务操作层面讲，担保财产的详尽、具体描述不仅繁琐，而且并不具有实用价值。从理念层面讲，对担保财产的概括性描述方式，不仅是对担保合同一般条款的简化问题，其中也体现了借鉴功能主义立法模式之长克服形式主义立法模式之短的思想，可使动产和权利担保的登记更为便捷。在设立动产浮动抵押的场合下，概括性描述的优势尤其明显。 （二）担保财产范围的扩张 1.抵押财产的范围 《民法典》在维持《物权法》“正面清单”＋“开放式兜底条款”＋“负面清单”的规范模式的基础上，对抵押财产的范围作出了3个方面的修改：（1）《民法典》第395条第1款删去了《物权法》第180条第1款第3项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的内容，并以“海域使用权”代之；（2）《民法典》第399条关于禁止抵押的财产范围规定删除了《物权法》第184条第2项“耕地的使用权”的内容；（3）《民法典》第399条第3项将“以公益为目的的事业单位、社会团体”修改为“以公益为目的成立的非营利法人”。 海域使用权，是指申请用海的单位或个人依法定程序并经登记而取得的对国家所有的某一特定海域在一定期限内持续从事排他性的开发利用活动并享受其利益的权利。除客体不同外，海域使用权与其他不动产用益物权并无质的差异。2001年《中华人民共和国海域使用管理法》对海域使用权的取得、流转、效力等问题作有规定，《民法典》第328条（即《物权法》第122条）也明确了其用益物权的地位，《海域使用权管理规定》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》还就海域使用权抵押等问题作有具体规定。因此，在《民法典》中明确海域使用权可以作为抵押财产乃属当然。 为落实中共中央关于农村土地“三权分置”的改革要求，2018年修正的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）和《民法典》均增加了由土地承包经营权中分离出来的土地经营权的规定。根据《农村土地承包法》第47条和第53条的规定：家庭承包的承包方可以用其承包地的土地经营权向金融机构融资担保；受让方通过流转取得的土地经营权，以及以其他方式承包农村土地的承包人，亦可依法向金融机构融资担保，以抵押等方式流转土地经营权。土地经营权的抵押权自融资担保合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。《民法典》第395条和第399条对《物权法》的规定进行删改，正是为适应农村土地经营权制度改革和发展的需要。尽管《民法典》第395条在可以抵押的财产范围规定中并未明确列出“土地经营权”，但在解释上应无疑义。至于《民法典》第399条第3项的表述修改，一方面与总则编法人制度的分类规定保持了一致，另一方面也使得立法目的和限制抵押的主客体范围在表达上更为精准。 2.质押财产的范围 动产质押中，质押财产既可以是固定的、独立的动产，也可以是“流动性的集合动产”。《民法典》第427条在质押合同一般条款的第5项中增加规定了质押财产交付的方式。这一规定，一方面表明质押财产的交付方式除了现实交付外，还可以是简易交付、指示交付等方式，而约定质押财产的交付方式可以明确质押合同的履行方式，有利于保障质权人债权的实现，维护交易安全，减少纠纷；另一方面，也隐含了对流动质押（又称动态质押、滚动质押等）的认可，因为流动质押质权人通常并不直接占有质押财产，而是通过委托第三方监管质押财产作为交付的变通形式，因此需要特别约定。而流动质押客体的集合性、可流动性等特点涉及质押财产范围的扩张问题。另外，流动质押这种新型交易模式也涉及质押财产特定性的认定、质权成立时间的判定、不移转存放场所而由第三方监管质押财产是否符合质权设立要件的规定等一系列问题。出于简约立法以及对于发展中的新兴交易模式在法典中不宜作出过于细化规定的考虑，《民法典》并未直接对流动质押问题作出规定，而是通过增加质押合同条款中质押财产交付方式的规定，间接地肯定了这种交易模式。 《民法典》第440条第6项将《物权法》第223条第6项的“应收账款”扩展为“现有的以及将有的应收账款”。这一修改，极大地扩张了可供出质的应收账款的法定范围，既符合立法例上的通行做法、迎合了动产和权利担保交易的发展趋势，也满足了我国交易实践发展的实际需要；同时，还与合同编第761条关于保理合同的可转让的应收账款范围的规定保持了协调一致。 3.其他可供担保的财产范围 依据功能主义的立场，凡法律未禁止转让的财产或财产权利，皆可作为担保财产。《民法典》对于担保财产范围的法定拓展和隐性扩张，与借鉴、吸收功能主义的立法模式存在内在的关联性。尽管《民法典》第440条第7项对权利质权的客体范围的规定仍沿用了封闭式的兜底条款，但对法律、行政法规规定之外的其他财产权利，当事人可以选择采用让与担保的方式解决其可担保性，并通过在动产和权利担保登记系统中进行登记来解决公示的问题。由此，《民法典》尽管保留了形式主义的担保物权类型规定，但通过其他方面规定的改进而间接达到了与功能主义大致相当的效果。 三、担保物权登记制度的统一和担保物权顺位规则的完善 （一）构建动产和权利担保统一登记制度 在《物权法》颁行后，我国已通过《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》的实施实现了不动产物权登记制度的统一。但动产和权利担保的登记机构高度分散，不同登记机构的登记规则也有不同。这增加了当事人的交易风险和交易成本，也导致登记机构不愿接受动产和权利担保融资，造成中小微企业、民营企业融资难和融资贵的问题，既不利于社会经济的发展和活跃，也影响了营商环境指标中的指数提升。为彻底解决这一问题，国务院于2019年10月22日发布的《优化营商环境条例》第47条第2款提出了“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记”的目标，考虑到该系统构建中的实际问题，该款同时规定：“纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定” 。《民法典》物权编删除了《物权法》关于动产抵押权和权利质权等的具体登记机构的规定，为建立统一的动产和权利担保登记制度预留了立法空间。借助统一动产担保登记系统的建构，既可以将原有的各种动产和权利登记制度予以统合，也可将非典型担保物权的公示纳入其中，对于促进动产担保性融资交易的健康发展具有非常重要的意义。 （二）统一可以登记的担保物权顺位规则 同一担保财产上存在数个同类或异类担保物权，是实践中经常发生的正常的法律现象。在发生重复担保以及因其他各种原因导致担保财产的价值不足以清偿两个以上担保物权所担保的债权时，竞存的各担保物权的顺位情况对各债权人的债权实现至关重要。《民法典》第414条维持了《物权法》既已确立的抵押权排序规则中的“先登记原则”和“登记在先原则”；而在实行登记对抗主义的动产抵押权顺位问题上，如果一物或一宗财产上的数个抵押权均未登记，那么基于“非登记不得对抗第三人”之本旨，自应适用“位序同等原则”而使其处于相同地位，由各抵押权人按照债权比例受偿。相较于《物权法》第199条的规定，《民法典》第414条的规定有两处变化：（1）删除了《物权法》第199条第1项后半句“顺序相同的，按照债权比例清偿”的内容；（2）增加了第2款。第一处修改的原因在于，我国已经完成不动产物权的统一登记制度的构建，动产和权利担保的统一登记制度也将随后构建起来并同《民法典》一并施行，不会再发生当事人同日在不同的登记机构办理数个抵押登记及其如何排序的问题。《物权法》第199条第1项后半句适用的前提将不复存在，故无须保留。第二处修改，新增“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”的内容，意义重大。此款是与《民法典》第388条第1款新增“其他具有担保功能的合同”等规定相配套的规则设计，是引进功能主义担保物权制度必不可缺的法律环节。在理解和适用《民法典》第414条的规定时，应当注意把握以下几点：其一，凡属“可以登记的担保物权”，均适用这一顺位规则。《民法典》第414条增加第2款旨在彻底消除“隐形担保”而“实现担保物权受偿规则的统一”。除抵押权之外，“其他可以登记的担保物权”包含两类：（1）登记设立的权利质权。具体包括：汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单质权，基金份额、股权质权，知识产权质权，应收账款质权。《民法典》颁布之前的登记规则欠缺登记设立的权利质权的顺位规则，存在立法漏洞，而《民法典》第414条第2款则弥补了这一缺陷。（2）其他可以登记的非典型担保物权。除了所有权保留买卖和融资租赁交易中的所有权登记适用此顺位规则外，《民法典》第768条关于保理合同中应收账款多重转让且均已登记的情况下的顺位规则，也是依据同一规则的精神设计的。此外，让与担保中的权利登记的顺位以及未来可能出现的其他担保交易模式中的担保权登记，亦同样应适用这一顺位规则。其二，《民法典》第414条第2款再次明确了所有权保留、融资租赁、保理中所作的权利登记，其性质同属“担保物权”，从而沟通了本款与“其他具有担保功能的合同”规定之间的关系。其三，由前两点所决定，《民法典》第414条虽然位于抵押权章中，但实际上是可以登记的各类担保物权的共同排序规则。 （三）增补非登记担保物权竞存时的顺位规则 非登记担保物权包括动产抵押权和移转占有型的动产质权、留置权。在动产之上，因可能发生抵押权、质权与留置权的竞存现象，故法律需要对其顺位规则一体规制。为此，《民法典》第456条在维持《物权法》第239条“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”规定的同时，又新增了第415条的规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”。上述规则设计，符合法理和先公示的权利优先于后公示的权利、保全性担保物权（留置权）优先于融资性担保物权（抵押权和质权）、法定担保物权优先于意定担保物权之通行规则，值得肯定。 （四）增设动产购置款抵押权超级优先顺位的规定 《民法典》第416条系新增的关于购置款抵押权的特殊规定。现代商业社会，以赊销或者贷款方式购买生产设备、原材料、半成品、产品等动产的商业活动非常普遍，这种方式对于扩大生产、促进资金融通和商品流通具有重要作用。为了保障在上述交易中提供融资的出卖人或贷款人的债权，特别是平衡提供该购置物价款的债权人与债务人的其他担保物权人之间的优先受偿顺位，《民法典》参考借鉴了域外相关制度，增设了此条规定。所谓购置款抵押权，是指为了担保债务人买入动产时对出卖人或者贷款人支付价款之债务的履行，而在其买入的该动产上为出卖人或者贷款人设定的经登记而具有法定优先位序的抵押权。由于此种抵押权只要在法律规定的宽限期内完成登记，即可优先于债务人在该动产设定的其他担保物权（留置权除外），因此在国外的相关制度和学说理论中经常被称为“超级优先权”。在抵押人已将其财产为他人在先设立动产浮动抵押权以及出卖人或者贷款人未即时对债务人的购置物办理抵押登记而债务人却抢先将购置物抵押、质押给他人的情况下，赋予出卖人和贷款人在宽限期（标的物交付后10日）内补办抵押权登记即可对债务人的购置物获得超级优先的受偿顺位，对于保障其价款债权的实现、妥善平衡和公平满足各方的正当利益具有重要的意义。根据立法精神和体系解释，在买受人的购置物上成立的购置款抵押权所担保的债权，既包括动产出卖人的货款债权，也包括为买受人购买该物提供资金者的贷款债权；同时，出于立法政策的考量和同类情形同等保护的需要，购置款抵押权的超级优先规则亦准用于所有权保留和融资租赁交易中的担保性所有权登记。借由上述制度设计，《民法典》消除了“隐性担保”的生存土壤，实现了所有的担保物权（包括非典型担保物权）顺位规则的统一，同时也妥适地协调了特殊规定与一般规则的适用关系。这种在保留形式主义之“壳”的同时巧妙纳入功能主义之“魂”的立法技术运用，颇值称道。 四、流担保效力规则表述的改进与担保物权实现规则的统一 （一）流担保条款效力规则表述的改进 关于如何对待流质、流押条款（合称流担保条款）的效力问题，在《物权法》制定过程中即存在不同意见。经过分析和权衡，最终《物权法》仍然维持了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第40条和第66条关于禁止流押、流质的基本态度。依《物权法》第186条和第211条的规定，抵押权人、质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人、出质人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有。但在《物权法》颁行后，就如何对待流担保条款的效力问题，仍存在不同的主张。《物权法》第186条和第211条中“不得约定……”的规定，虽然表明法律对此种约定持禁止态度，但并未明确如果当事人作了此类约定的法律后果如何以及应如何处理的问题，从而出现“担保合同无效”“抵押权或质权无效”“担保合同和抵押权或质权均归无效”“仅流担保条款无效”等不同的理解。根据物权法定原则的涵义以及“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的法律规定，唯有“仅流担保条款无效”的理解是正确的，也即法律仅禁止担保物权人依此约定而直接取得担保财产的所有权，抵押权、质权的设立如果符合法律规定并经公示的，该权利本身的效力并不因此而受影响。考虑到担保物权的设立旨在支配担保财产的交换价值而使债权获得清偿而非取得担保财产的所有权，流担保条款因有违担保物权的本质故应被否认。但若同时否定担保物权的效力而使债权人的债权变为无担保的普通债权，则既不符合当事人的意思自治，也会造成债权人的利益失衡。基于上述认识，为明确流担保条款无效的法律后果，避免理解和处理上的争议与分歧，《民法典》对流担保条款的效力规定进行了表达方式上的改进。依《民法典》第401条和第428条的规定，抵押权人/质权人在债务履行期限届满前，与抵押人/出质人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。相应地，该两条的条名也被归纳为“流押/流质”或“关于流押/流质条款效力的规定”之中性表达。不少学者对此改进给予了高度评价，认为其“改变了之前绝对禁止流质、流押的规定”，是担保物权制度的“重大变革”或“一大进步”。但笔者认为，此两条规定意在表明流担保条款无效，但不影响担保物权的效力，抵押权人、质权人只能依法定方式经事后协议折价或变价后就担保财产优先受偿；担保财产的价款超过债权数额的部分归抵押人、出质人所有，不足部分则由债务人继续清偿。其在立法精神和法律效果上与原有的规定并无二致，只是表达方式有所改良而已。不过，这也是值得肯定的，其总比过去的规定要清晰、明确。 （二）担保物权的实现规则对非典型担保物权的准用 关于抵押权、质权的实现条件，《民法典》规定了两种，即债务人不履行到期债务的情形和发生当事人约定的实现抵押权、质权的情形（《民法典》第410、436条）。根据《民法典》第386条的规定，这两个实现条件为一般规定，而留置权的实现条件则属于“法律另有规定的”除外情形。原因在于，留置权为法定担保物权，不存在约定实现条件的问题；债务人不履行到期债务，亦非留置权的实现条件，而是其成立要件；留置权成立后，留置权人还应与债务人约定债务履行期限或适用法定的60日以上的履行期（鲜活易腐等不宜保管的动产除外），债务人逾期仍未履行的，留置权人才可实现留置权。 关于担保物权人就担保财产的价值优先受偿的实现方式，《民法典》主要规定了协议折价、拍卖、变卖，而且折价或者变卖均应当参照市场价格（《民法典》第410条第2、3款，第436条第2款，第453条）；折价协议等损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议（《民法典》第410条第1款）。关于担保财产变价后的处理，《民法典》亦采用了统一的清算规则：担保财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归担保人（债务人）所有，不足部分由债务人清偿（《民法典》第413、438、455条）。与折价或变价后的清算规则一致，《民法典》一概否定了流担保条款的效力，规定担保物权人只能依法就担保财产优先受偿。 关于担保物权实现的程序，《民法典》也基本实现了统一化，唯因占有型担保物权与非占有型担保物权的固有差异，其实现程序略有差异。对于不占有担保财产的抵押权的实现程序，《民法典》第410条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。2012年修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第196条和第197条对实现担保物权案件的特别程序问题作了配套规定，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第361~734条对有关程序问题还作有细化规定。对于债权人占有担保财产的动产质权、留置权的实现程序，根据《民法典》第436条第2款和第453条规定,质权人、留置权人可以与出质人、债务人协议以担保财产折价，也可以就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿。其中并未提及“请求人民法院拍卖、变卖”担保财产，原因在于动产质权人、留置权人已经占有担保财产，在协议折价不成的情况下，其可以自行委托拍卖或者变卖并以变价价款优先受偿，而担保财产的所有人或者其他利害关系人如果认为其合法权益因此受到损害的，可以通过诉讼方式来寻求救济。不过，根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定，动产质权人和留置权人等也可以选择向人民法院申请执行的方式拍卖、变卖担保财产并优先受偿，以避免日后可能发生的纠纷。 依据法律规定和立法精神，非典型担保物权的实现方式和实现程序、清算规则等，除适用法律的特别规定外，应与担保物权的规定保持一致，并可以参照适用担保物权的有关规定。《民法典》第642条第2款、第643条第2款、第758条、第766条的规定，均体现出了其实现方式、清算规则与典型担保物权并无二致。还应强调的是，《民法典》第401条和第428条关于流担保条款效力的规定，不仅当然适用于本身即包含流担保内容的让与担保，对于约定有流担保性质条款的其他非典型物的担保，亦应一并参照适用。 五、抵押权制度的修改与完善 （一）抵押财产处分规则的修改与抵押权追及效力的肯定 在抵押权存续期间，出于市场行情的变化等原因，抵押人可能有对抵押财产及时予以处分的必要。对于可能出现的抵押权人并无理由而不同意处分以及抵押人未征求抵押权人意见而径行擅自处分抵押财产等情况，学说理论和域外立法例通常都是通过赋予抵押权以追及效力来解决。考虑到赋予抵押人任意转让抵押物的权利，同时再规定抵押权人的追及权和受让人的涤除权，不如直接对抵押人的处分权作出一定限制更为简洁，《物权法》第191条采取了“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的限制态度。但多数学者认为，因抵押权所具有的对抗效力当然包含追及效力，故无须作此限制。事实上，这一限制性规定在司法实践的适用中亦有所松动。根据理论共识和立法例上的通行做法，《民法典》第406废弃了非经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定，改采抵押权具有追及效力的规则，且对传统的规则有所改进。 关于《民法典》第406条的适用，应当注意以下两点：（1）本条规定应作为抵押权具有追及效力的一般规定，适用于抵押人对抵押财产为法律上处分的各种情形，而不仅限于有偿“转让”这一种情形。从立法精神和法律解释规则来说，在抵押财产发生赠与、继承等情形下，抵押权亦同样不受影响，抵押财产的受赠人、继承人等作为继受取得人，当然应承受该财产上的权利负担。应注意的是，本条规定不适用于抵押人对抵押财产为事实上处分的情形。由于事实上的处分可能导致抵押财产的灭失或价值贬损，从而损害到抵押权人的利益，因此在抵押权存续期间抵押人对抵押财产原则上不得为事实上的处分，《民法典》第408条也明文规定有抵押权人的保全权，以此作为抵押权的救济方法。（2）本条“抵押权不受影响”的规定，简明扼要且表意准确。依此，应区分抵押权登记与否而分别对待：不动产抵押权和登记的动产抵押权依法当然具有追及效力，而未登记动产抵押权则不具有对善意第三人的对抗效力和追及效力。 （二）动产抵押权规则的变革 《物权法》涉及动产抵押权制度的条文规定，这些规定不仅滞后而且表述重复且存在失当之处，“正常经营活动买受人规则”也仅适用于浮动抵押的场合。《民法典》对有关动产抵押权的规定进行了重新整合，不仅在表述上更为简洁、清晰、准确，而且是担保物权制度中内容改动最多、规则变动最大的部分。有学者谓之“民法典中最具结构性的变化”和动产担保制度的“变革”，实不为过。此部分规则的变革，在抵押合同的内容简化（《民法典》第400条），动产抵押权的合同设立、登记对抗的规则合并（《民法典》第403条），动产抵押权追及力的限制（《民法典》第404条），动产抵押权与质权竞存时的顺位规则和购置款抵押权优先效力规定的增补（《民法典》第415~416条），浮动抵押及浮动抵押财产的确定规则（《民法典》第396、411条）等方面均有体现。鉴于其中诸多规则的改进在本文其他部分已有述及，在此仅提示并说明以下3点： 1.正常经营活动买受人规则的统一适用 《民法典》第404条将《物权法》第189条第2款规定的正常经营活动买受人规则提升为独立的一条，统一适用于所有的动产抵押。考虑到存货抵押中抵押人时有处理产品、半成品、原材料的正常需要，如果在此类交易中一概课以交易相对人查询抵押登记的义务，势必影响交易的效率，不当限制正常的经营需要。因此，《物权法》第189条借鉴由《美国统一商法典》创设且已被普遍接受的常规商业经营活动中的买受人规则，规定动产浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《民法典》第404条又将此规则予以扩展，使其成为动产抵押权效力的一般规则。原因在于在原材料、半成品、产品上也可以设定一般的动产抵押权，而这些财产在形式上属于“存货”，常常在正常经营活动中被卖出，而如果这种情况下的一般动产抵押权可以对抗正常经营活动中的买受人，那么买受人仍需在交易之前查询在所要购买的物品上是否存在抵押以及该抵押是一般抵押还是浮动抵押。这既不符合交易习惯，也会降低交易效率。无论是浮动抵押权还是一般动产抵押权，域外的诸多立法例和《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》都规定不得对抗正常经营活动中的买受人，其着眼点在于是否“正常经营活动”而非担保的形式如何。《民法典》第404条的规定则意味着动产抵押权的追及效力受到了一定的限制。由于《民法典》对动产抵押权统一采用了登记对抗规则，因此在抵押人处分抵押的动产而第三人善意取得的情况下，未登记的动产抵押权自然不具有追及效力；而即使是登记的动产抵押权，其追及效力也会受到一定的限制，仍不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。为防止该规则的滥用而导致动产抵押权形同虚设，在适用上应注意其限定条件：（1）“正常经营活动”是指出卖人（抵押人）的正常经营活动而非买受人的经营活动；（2）所交易的担保财产，应为出卖人通常销售之物，即只限于“库存”这一类担保物，其他类型的动产（如抵押人生产用的机器设备等）则不在此范围；（3）就交易方式而言，经营者出售此类财产的行为，必须符合自身或所在行业的习惯性做法；（4）标的物须已经交付给买受人且买受人支付了合理价款。还应当强调的是，《民法典》第404条只是对动产抵押权追及效力予以限制的特别规定，不能将其解读为“动产抵押无追及效力”；对于不符合本条适用条件而擅自转让动产抵押财产的，动产抵押权人可根据《民法典》第406条的一般规定对取得抵押财产的人行使追及权。 2.浮动抵押权顺位规则的适用 实践中，可能发生同宗财产上设立数个浮动抵押权或浮动抵押权与其中某一财产上的固定抵押权、质权及留置权竞存的情况。对此类问题，法律上并未单独作出规定，故同样应适用《民法典》第414~416条和第456条关于担保物权清偿顺位的规定，即动产固定抵押与浮动抵押竞存或浮动抵押权之间竞存时，仍应依据登记的先后确定其清偿顺序；均未登记的，按照债权比例清偿；动产质押（包括流动质押）与动产浮动抵押竞存的，按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序；动产购置款抵押权，在交付后10日登记的，具有优先于浮动抵押权和固定财产抵押权、质权的效力；浮动抵押中的某一财产又被留置的，留置权人优先受偿。 3.登记对抗主义的普遍适用 为《物权法》创设并为《民法典》沿用的“未经登记，不得对抗善意第三人”的登记对抗主义规则，具有普遍的适用性，除法律明确规定适用公示要件规则的物权变动之外，其他物权变动均采用此规定。例如，《民法典》新增的所有权保留买卖和融资租赁中的所有权登记以及2018年修正的《农村土地承包法》关于土地经营权的抵押登记，在登记的效力规则上均采用了此种表述。对于将来可能出现的新型动产和权利担保的交易模式，相关的登记规则也将统一采用这种效力规则和表述方式。 （三）抵押权与租赁权、居住权的效力关系 依据担保物权原理和各国立法通行的作法，抵押人就抵押财产设定抵押权后仍得就同一财产再设定用益物权或租赁权等。由此，可能发生抵押权与租赁权及居住权等用益物权的效力冲突问题。基于租赁权的物权化趋势以及“买卖不破租赁”规则的贯彻（《民法典》第725条），租赁关系的存在势必对抵押权的实现造成影响。为解决这一问题，《物权法》第190条根据抵押权与租赁权成立的先后而作出不同处理的基本思路，是值得肯定的。但其在表述和对实际问题处理的效果方面存在问题：（1）分别采用“订立抵押合同前”和“抵押权设立后” 之不同的区分标准，欠缺合理根据；（2）对于实践中常见的抵押人与承租人倒签租赁合同而将其始期提前以对抗抵押权人实现抵押权的现象，本条规定显得无能为力。考虑到以上因素，本着既妥善又简洁的原则，《民法典》第405条将其修改为：“抵押权设立前抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。对此修改在理解上应注意3点：（1）为避免抵押人和承租人倒签租赁合同以妨害抵押权实现的情况出现，在先租后押的情形下，《民法典》第405条特别强调了租赁物“移转占有”的效力，以保障租赁关系及其开始时间的真实性。（2）根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第54条的规定，不动产租赁存在“登记备案”问题，但是否依照法律、行政法规定办理租赁合同登记备案手续，并不影响合同的效力（《民法典》第706条），且实践中办理租赁合同登记备案手续的比例偏低。有鉴于此，《民法典》第405条未涉及租赁合同登记备案的效力问题。（3）《民法典》第405条删除《物权法》190条第2款的内容，并非意味着原规定存在错误，而是依据抵押权的效力规定，此内容“不言自明”，无须强调。 《民法典》物权编增加规定了“居住权”这一新型用益物权。而作为居住权客体的住宅，通常也是普通民众融资时所能提供的抵押财产。如此，在住宅之上，即可能发生住房的所有权人或有处分权的人将其住宅分别为他人设立居住权和抵押权，从而引发二者竞存时的效力关系问题。对此问题的处理，《民法典》并未作出规定。笔者认为，根据法理和立法精神，居住权与抵押权的关系同租赁权与抵押权的关系是相当的，应本着同样的理念处理，即区分设立的先后而适用不同的规则。但有所不同的是，居住权须经登记才能设立，故此，依物权登记的效力规则，在住宅上发生居住权与抵押权竞存的情形时，则应依其登记设立的先后而确定其效力关系。至于居住权人是否实际入住（即住宅是否移转占有），则不应作为决定其与抵押权效力关系的依据。 六、余 论 如同《民法典》其他编章的情况一样，担保物权分编也有通过司法解释、学理共识弥补缺陷的空间。具体表现为以下几个方面： 1.共同担保中担保人之间的追偿权 对于共同担保中清偿了债务的担保人有无对债权人的代位权和对其他担保人的追偿权的问题，国内学界有两种截然不同的主张。立法机关经过权衡，最终在人保与物保并存规定的《民法典》第392条维持了《物权法》176条的规定，在《民法典》合同编第699~700条关于共同保证的规定中修改了《担保法》第12条的规定，旨在仅承认约定有连带关系的共同担保人之间的追偿权。尽管通过法律规定提示和倡导数个担保人在担保合同中明确约定是否为连带关系、可否相互追偿有其积极意义，但是这一处理方案可能存在一系列的问题：数个担保人之间明确约定追偿权的事例，在实践中极为鲜见，在数个担保人分别或先后为债权人提供担保的情况下，则几乎不可能作此约定；某一担保人与债权人串通或者借助“债权转让”的规则，使其他担保人最终担责的问题无法回避；如果债权人对各担保人一并主张权利并获得裁判支持后，在执行程序中执行法官所具有的任意选择权极易滋生司法腐败现象；等等。 《民法典》颁布后，不少学者试图通过对相关法条的解释，寻找担保人相互之间得发生追偿关系的法律依据，且大多采用对《民法典》第700条规定的“享有债权人对债务人的权利”或者对《民法典》第519、524、547条的适用条件和范围等作出扩张解释的途径。笔者对担保人之间的追偿权或损失分担请求权的合理性亦持肯定态度，且认为纵使在《民法典》已经出台且表明了否定性立法态度的情况下，对相关立法规定也仍存在作出其他解释的空间。笔者认为，数个担保人之间有无追偿权，关键看其之间有无连带关系；而除数个担保合同约定为按份担保和债务人自己提供物的担保的情况之外，保证人与物上保证人之间的关系，完全符合《民法典》第178条和第518条关于连带责任、连带债务的实质要素，即债权人有权任意选择请求全部或者部分担保人履行义务、承担责任，而后者均应履行相应的债务或承担相应的责任；如同其他类型的“无……之名，但有……之实”情形应按实质法律关系对待的规则一样，对于数个担保合同中未出现“连带”字样而“无连带关系之名”但“有连带关系之实”的，亦应适用或参照适用连带债务（责任）的规定。至于数个担保人之间应分担的份额或者说追偿权的数额应如何确定的问题，虽然“是一道复杂的计算题”，但并这不是否定担保人之间追偿权的理由，并且通过借鉴域外既有立法例和计算方法，这个问题并不难解决。 《民法典》施行后，有关机构不妨先观察现有规定的实施效果如何以及预测的诸种问题是否出现，再决定是否有必要通过法律解释等方法来作出更正。 2.流押、流质条款的效力 《民法典》实质上并未改变禁止流质、流押以及流担保条款一律无效的态度。流担保禁止规定旨在保护担保人的权益，而若流质条款本身无害于担保人之权益，亦无损于担保人的其他债权人的权益（即担保财产的价值与债权额相当，或者价差未达显失公平的程度），则是否仍有必要予以禁止或否定其效力，不无疑义。实际上，依据《民法典》第410条的规定，无论是事先约定还是事后协议债务人到期不履行债务时抵押/质押财产归债权人所有，都不得损害担保人及其他债权人的正当权益。而在不损害担保关系当事人及其他债权人权益的情况下，肯定当事人约定的流质条款的效力，对于附物权担保债权人的利益保护、节省担保物权和债权实现的成本是有益无害的。近年来，域外立法关于流担保条款的效力也呈现缓和趋势,如《德国民法典》第1259条、《法国民法典》第2348条和第2459条的规定。对当事人之间约定的流担保条款，法律原则上无须干涉，在该协议的履行损害当事人或者其他债权人利益的情况下，一并适用《民法典》第410条的规定而赋予后者以撤销权，应是更为经济、妥当的选择。笔者建议，在流担保条款并不损害当事人及其他利害关系人利益的情况下，不妨对其效力作出变通解释，即认为其符合“依法就担保财产优先受偿”的要件而维持其效力，对任何一方当事人和其他债权人无正当理由而提出的无效或撤销的请求，不予支持。 3.登记备案的不动产租赁权与抵押权的效力关系 《民法典》第405条虽然对于抵押权与租赁权关系的规定值得肯定，但丝毫未涉及不动产租赁的“登记备案”问题。这样做是否妥当，尚值斟酌。尽管有关部门的调研情况说明实践中办理不动产租赁登记备案手续的情况为数不多，但也并非没有。在房地产租赁中，如果出现当事人在先订立合同且依规定办理了登记备案，并约定待一定时间或一定条件成立后承租人方才实际进场施工或入住（驻）房地产，而此后出租人又将该已出租的房地产再为他人设立抵押权的情况下，那么后设立的不动产抵押权能否破除此前的租赁关系呢？笔者主张该租赁关系不受后设立的抵押权影响。毕竟抵押权人在办理抵押权登记时已知或应知同一登记系统中已有记载的租赁关系，其应当承受标的物上的既有负担。对租赁权与抵押权的效力关系问题更为妥当、周延的规定或者解释应当是：抵押权设立前，抵押财产已经出租并移转占有或者登记备案的，原租赁关系不受该抵押权的影响。 4.抵押权和其他担保物权的行使期间 《民法典》第419条维持了《物权法》第202条关于“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的,人民法院不予保护”的规定。在理解上，本条所规定的并非抵押权的诉讼时效问题，而是抵押权的行使期间，只是该期间依附于主债权的诉讼时效期间而已；抵押权人未在该期间内行使抵押权的，将导致抵押权消灭的后果，抵押人有权请求注销抵押登记。抵押权的行使期间届满后原抵押人自愿履行所谓“担保义务”的，等同于自愿偿还或代为清偿债务，此与抵押权是否消灭并非同一问题。但本条规定存在以下几个问题：(1)“人民法院不予保护”并非立法语言而是司法解释中常用的表述。依此表述，仲裁机构是否予以支持、保护，就成为一个见仁见智的争议问题。(2)缺乏抵押权消灭、抵押人可以申请涂销抵押登记的法律后果的规定，可能引起不同理解。(3)同样以登记方式设立的权利质权，是否可以参照适用本条规定，未见明文。就本条规定的立法精神和适用问题，用《九民纪要》第59条的规定即“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定”来解读是完全正确的。 考虑到占有型担保物权与抵押权的差异，《民法典》并未对其行使期间进行规定，而是对出质人/留置物债务人对质权人/留置权人及时行使质权或留置权的请求权作出了规定（《民法典》第437、453条）。但在动产质权、留置权关系中，亦可能发生出质人/留置物债务人在债务到期后长期怠于请求质权人、留置权人及时行使权利，而后者既未实行担保物权也未放弃对担保财产占有的情况。如此，就会出现有无权利行使的期间或诉讼时效的适用等问题。笔者建议弃繁就简，对担保物权的行使期间问题作出统一规定或解释：担保物权人应当在主债权诉讼时效期间行使担保物权；未行使的，担保人有权请求涂销抵押权、权利质权登记或者返还担保财产。 5.可以出质的财产权利范围的封闭式兜底条款 《民法典》第440条关于可以出质的财产权利范围的第7项规定无视诸多学者的批评意见和修改建议，令人遗憾地重述了“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之规定。立法上为何坚持此一与抵押权的客体范围相龃龉的规定方式，并未见到有令人信服的理由。在《民法典》即将施行的情况下，较为可行的补救方案乃是以第388条“其他具有担保功能的合同”的规定为依据，通过开放性的动产和权利担保登记系统来破除这一瓶颈。 6.登记设立的权利质权的追及效力 《民法典》修改了“抵押人未经抵押权人同意不得处分转让财产”的规定，并采用了抵押权具有追及效力的规定。但令人不解且未见到合理说明的是，对于登记设立的权利质权，《民法典》第443条、第444条、第445条第2款维持了《物权法》原有的“非经同意，不得转让或者许可他人使用”的保守规定。对此，我们期待日后通过司法解释的方式予以处理。 7.“商事留置权”的适用条件 《民法典》第448条维持了《物权法》第231条的规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。”其中，“企业之间留置的除外”通常被理解为是关于商事留置权的特别规定。本条规定存在以下几个问题：（1）实践中对经济生活更有意义、最常适用的恰恰是商事留置权，“留置的动产与债权属于同一法律关系”的纯粹民事留置权则较少发生且鲜有争议。而商事留置权问题却被置于“但书”之中作为例外来对待，有本末倒置之嫌。（2）将商事留置权的主体限于“企业”，过于狭窄且违和于本法其他相关规定。（3）商事留置权的成立条件不够明确，过于宽泛，容易导致滥用和争议。笔者建议，本条规定在适用中应作以下变通解释：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业、个体工商户、农业生产经营者之间因持续性经营关系留置的除外。  注：编辑时隐去了注释，原文可于中国知网和法商研究编辑部官网http://fsyj.下载。 ——公众号编辑 程振海—— |
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