杭州妙影公司诉北京小桔公司侵害“嘀嘀”商标权纠纷一案，2014年5月由向浙江省杭州市中级人民法院受理，当时索赔金额高达8020万元，轰动业内。2016年5月，经一审法院调解，双方就商标转让事宜达成一揽子和解，妙影公司随后撤回诉讼，此案算是尘埃落定。7月18日，该案主审法官申正权、张书青，在《中国知识产权报》和知产力新媒体撰文公开此案相关事实，及他们作为主审法官在组织当事人和解前期思考的结论（也可说是主审法官内心准备对此案的裁判思路）。
据两位主审法官的文章，他们认为：（一）小桔公司对“嘀嘀”系列标识，既在软件商品上进行了使用，也在打车服务上进行了使用。其使用的“嘀嘀”系列标识客观上具有区分打车服务和软件商品来源的双重效果，应当认定为在打车服务和软件商品上均进行了商标使用。（二）小桔公司在软件上使用的“嘀嘀”文字标识，与妙影公司“嘀嘀”注册商标标识完全一致，是相同商标；小桔公司所使用的“嘀嘀打车”、“嘀嘀打车及图”标识，因“嘀嘀”是其消费者主要呼叫部分，起着主要的来源识别作用，加之“嘀嘀”在软件类商品上的显著性，应当认定为妙影公司“嘀嘀”注册商标的近似商标。（三）小桔公司提供的“嘀嘀打车”APP，与妙影公司“嘀嘀”注册商标核准使用的第9类“计算机程序（可下载软件）”属相同商品；但小桔公司提供的打车服务，和打车软件之间，不属于服务与商品类似。（四）小桔公司在软件商品上使用“嘀嘀”系列标识的行为构成商标侵权，在打车服务上使用“嘀嘀”系列标识的行为不构成商标侵权。
看到两位主审法官的文章，我感到非常高兴。因为两年前，应朋友邀请，我也对此案进行过分析，所得结论与这两位法官相近。之前，因为尚未结案，故不好公开我的分析。现将两年前我的分析，以及一年前我在新浪微博上发表的看法一并贴出。
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两年前我对妙影与小桔公司间嘀嘀商标纠纷案的看法：
首先，我认为：北京小桔科技公司推出“嘀嘀打车”软件，从其宣传、营销及实际功能来看，是一种可下载后运行的软件（其实际运行过程中，不仅打车服务平台要运行其软件，还要求乘客及的哥下载并运行其客户端软件），属于第九类“计算机程序（可下载软件）”商品中的一种。我的理解是，商标法所称的“同一种商品”，既包括二者内涵外延完全等同的情形，也包括被控商品与商标核定使用商品之间存在被包含关系（前者被后者包含，前者为种概念、后者为属概念）的情形。若将商标法所称的“同一种商品”，仅限定二者内涵外延完全等同的情形，就涉嫌“白马非马”的逻辑错误，而且在实务中也不太现实。因为某件商标核定使用商品名称确定后，他人总能将该商品名称作进一步的分类，如“白酒”可细化为酱香型白酒、浓香型白酒等。若有人主张其在浓香型白酒上使用“贵州茅台”商标，与“贵州茅台”注册商标核定使用的“酒”或“酒（饮料）”不属同一种商品，相信多数人会认为是荒谬的。因此，我认为“嘀嘀打车”软件，与妙影公司第9243846号“嘀嘀”注册商标核定使用的“计算机程序（可下载软件）”，属于同一种商品或相同商品。
当然，北京小桔科技公司不仅开发、运营“嘀嘀打车”软件，还组建、运营“嘀嘀打车”智能叫车服务平台。这种智能叫车平台服务，可能更多属于第39类的运输信息、运输经纪等服务，要认定为与第九类的“计算机程序（可下载软件）”类似可能有相当难度（第9243846号“嘀嘀”注册商标在软件商品上若有较高知名度，则结论不同）。但无论如何，北京小桔科技公司组建、运营“嘀嘀打车”智能叫车服务平台，不能用来排除其开发、运营的“嘀嘀打车”软件属“计算机程序（可下载软件）”。
第9243846号“嘀嘀”注册商标是纯文字商标，但“嘀嘀”是软件下载完成或运行使用的常见提示音，固有显著性受限；北京小桔公司的“嘀嘀打车”图文组合商标，其“打车”二字是对其指定商品用途的描述，出租车及方框图形显著性也不够强。我觉得，判定北京小桔公司的“嘀嘀打车”图文商标，与第9243846号“嘀嘀”注册商标是否构成混淆性近似，可以借鉴最高人民法院对云南城投公司与济南红河经营部之间红河商标侵权纠纷案的再审判决（〔2008〕民提字第52号）。最高人民法院在该案是综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。从该案来看，最高人民法院在判断是否混淆性近似时（不包括相同商品的相同使用），认可被控商标在后持续使用形成的显著性和市场知名度。因此，判定两件嘀嘀商标是否构成近似商标，不仅要考量被控侵权的“嘀嘀打车”图文商标在后使用的知名度，还要考量第9243846号“嘀嘀”注册商标是否实际使用、是否在软件上已有一定商誉、是否已具备较强显著性。我觉得，如果杭州妙影公司有证据证明在软件商品上实际在先使用了“嘀嘀”注册商标、有一定影响，那么，被控侵权的“嘀嘀打车”图文商标在后使用到打车软件上，足以让相关受众产生混淆（包括被控商标在后高密度宣传使用导致的反向混淆），应认定二者构成混淆性近似。但如果杭州妙影公司无证据证明其在软件商品上实际使用“嘀嘀”注册商标，不能证明自己“嘀嘀”注册商标已有一定影响，则被控侵权的“嘀嘀打车”图文商标在后高密度使用导致其图文商标具备自己应予保护的显著性，可与“嘀嘀”注册商标相区别，从而不宜再认定二者构成混淆性近似，最终导致二者共存。
与前述红河商标案类似，北京小桔科技公司在其官方网站软件下载栏目使用“下载嘀嘀”字样，宜认定为在相同商品上使用相同商标。而在相同商品上使用相同商标，无需导致混淆就可认定为商标侵权。因此，我觉得，北京小桔科技公司这一使用行为已经构成商标侵权，当然是否承担赔偿责任，还取决于杭州妙影公司是否实际使用、能否证明自己有损失。
另外，北京小桔科技公司“嘀嘀打车”软件运行后显示的“嘀嘀打车”图标，在一般消费者看来，是否会认为是“嘀嘀”牌的打车软件？这也会有一争，毕竟“打车”二字是对软件用途的描述，在一般消费者意识里容易认为“嘀嘀”才是商标。
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一年前（2015年3月30日），我在新浪微博就类似问题的评论：
http://weibo.com/1067392622/Cb0audAGI?from=page_1005051067392622_profile&wvr=6&mod=weibotime&type=comment
（一）APP软件名称是否必须在第九类计算机程序等商品上注册商标？现在看来，很多专家倾向于不需要，或者说不会侵犯他人在第九类前述商品上在先注册商标权。此点应否再斟酌？软件都具有工具性，都是为了实现杀毒、图文处理、印刷打印、金融交易、金融信息服务、娱乐、信息交换等目的，而提供给消费者的工具。
（二）有偿提供的软件属第九类，其名称应在该类注册商标，那么，无偿提供的APP软件真得无需将其名称在第九类商品上注册商标吗？提供网络电视及娱乐等服务者，向消费者免费提供机顶盒时，将其在网络电视等服务上的商标标注在机顶盒上的，能否以工具为由辩称不会侵犯他人在机顶盒或类似商品上的注册商标权？
（三）个人觉得，利用网络平台提供特定服务者，若同时向用户免费提供APP软件，以便用户安装启动该软件接受前述特定服务的，除该特定服务使用的服务来源标识应认定为该服务类商标外，其免费提供的APP名称也应视为软件商标。道理与数字电视网络电视服务商免费提供的机顶盒商标相同。
