【原】服务类合同（承揽/委托/劳务/技术）的选择与起草审查建议

编者按：

日常业务中，律师经常遇到承揽、委托、劳务、技术合同，这些广的服务合同是经济生活的一大类，也是律师业务的一大类。

律师不要拘泥于服务类合同的名称、表面上的类型，而要根据服务的具体内容、双方可能发生的争议焦点，根据可能适用的法律规定，在合同中予以应对。

本文将主要介绍服务类合同诸多子类合同之间的关系，对服务类合同的类型选择与命名给出建议，并将提示所有服务类合同在起草审查方面存在的共性。

作者：何力 何一民

服务合同是提供劳务（服务）类合同的集合。

民法学者大都认可这样一种观点，我国《合同法》中的有名合同可以分区为基本类型：

一为转移财产（所有权或使用权）的合同：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，存款合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，借用合同，技术转让合同即属此类；

二为提供劳务类的合同：雇用合同、承揽合同、建设工程合同、工程建设运营合同、运输合同、出版合同、通信服务合同、餐饮服务合同、住宿合同、旅游合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同、结算合同、物业管理合同、演出合同、技术开发合同中的委托开发合同、技术服务合同即属此类；

三为不能归属于以上两类合同的其他合同：如保证合同、和解合同、技术开发中的合作开发合同等。[1]

也就是说，服务类合同，既包括多种有名合同，如行纪、中介、保管仓储合同，也包括医疗、培训等诸多无名合同。可以说，一方出钱，另一方提供无形服务的，即可归于服务类合同。

一、服务类合同中诸多子类合同之间的关系认识

1. 广义的委托合同等于服务合同

委托合同的范围不清，对委托合同的范围可分为三个层次理解：

• 狭义委托合同：以对法律行为的委托为核心，其中包括代理。典型情形是律师提供诉讼代理服务的合同。

• 一般委托合同：包括提供各种无形服务的合同。例如委托提供咨询服务的合同。

• 广义委托合同：等于“广义的服务合同”，包括多种有名合同，例如行纪、中介 、保管仓储，也包括医疗、培训等无名服务合同。

2.劳务雇佣合同是以个人（自然人）提供服务的合同

而雇佣合同是劳务合同的一种，则是个人类似于劳动关系的形式提供服务，就像家庭雇佣保姆一样，但又不构成劳动关系。

3.劳务与承揽存在交叉。【相关内容，可查看劳动关系、劳务关系、雇佣关系，各类用工模式的特点及辨析】

二、大量服务类合同都可能同时适用承揽、委托、劳务、技术类合同的规定

服务类合同，不能简单的判断（或断定）：这就是委托合同（或XX合同），就适用委托合同（或XX合同）的法律规定。

事实上，大量的服务类合同，都有可能同时参照承揽、委托、劳务、技术类合同中的一种或多种合同的相关法律规定来处理。个中原因，大致有两个。

原因一：这几类合同之间本来就存在交叉或参照关系

主要服务类型与对应合同类型

上图中：

1.大的绿边框所包括的范围为广义的服务合同的范围。2.上图连线中：

• 黄色实线箭头，表示确定属于该合同类型。也就是说，这种服务是该合同类型的典型标的。

• 黄色虚线箭头，则表示可能属于该类型或者是参照该类型。

其中可以看出，典型的承揽合同是“提供实物成果”的承揽，典型的委托则是“委托代理”的委托。

这张图片中，很多服务类型由多个箭头指向多种合同类型，这说明这种服务类型属于哪一类合同会存在模糊，或者说明，这几种合同类型之间存在一定的交叉或参照关系。

也就是说，对于服务类合同，我们常常需要同时参考承揽、委托、技术合同的相关规定去考虑权利义务的设置，不是简单的非此即彼的关系。——这才是符合实务也符合法律规定的正确认识。

原因二：一项服务中的具体服务内容可能包括多种

实务中的具体交易中，当合同中约定由乙为甲提供服务时，这个服务中可能包括实物定制（典型承揽）、智力服务、技术开发、委托代理等多种，自然就导致难以对某个合同进行准确定性。

三、承揽、委托、劳务、技术类合同的主要法律要点

既然一个具体的服务类合同完全有可能适用多类合同的法律规定，我们就有必要掌握这些合同的法律规定要点，在起草审查服务类合同时，“同时”考虑这几类合同相关规定对合同的影响。

下面的表格中，首先仅为从合同起草审查的角度，归纳需要考虑的相关合同法律要点。

另外，很多服务涉及一些著作权，与之直接相关的是：《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定；合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

四、服务类合同的类型选择与命名

前面我们已经说过，服务类合同的子类间存在复杂关系，很多服务难以截然判断是承揽、委托还是劳务。

从合同起草审查的角度，大致可以按照如下方式命名，同时在条款约定、权利义务方面尽量向该类合同靠拢：

1.从委托方的角度，承揽合同相对有利，可尽量按承揽合同命名与定性；
2.建议只有产生代理关系的才命名为“委托合同”，否则都叫“服务合同”即可；
3.从委托方的角度，如果是个人提供劳务，应尽量命名为“承揽合同”或“服务合同”，能定性为承揽合同则更有利。
4.如果是中介、保管仓储、行纪等其他有名合同关系，则按有名合同定性与命名。

五、所有服务类合同在起草审查方面存在共性

《合同编》中虽然把承揽、委托、行纪、中介（原来的居间）合同分为多类合同来规定，“技术合同”一章中还有技术服务合同。但从合同起草审查的角度，这些分类并不重要；律师不要拘泥于合同的名称、表面上的类型，而要根据服务的具体内容、双方可能发生的争议焦点，根据可能适用的法律规定，在合同中予以应对。

1. 凡是服务类合同，起草审查时都要考虑到：

（1）是否要排除任意解除权，明确约定提前解除时的违约责任？

这往往是从受托方的角度考虑。应对任意解除权的具体措施请见后续内容说明。

（2）要考虑明确否定代理，或就代理权限、后果等作出明确约定。

（3）如第三人追责，应由哪一方承担责任，可向受托方追偿等。

（4）如涉及知识产权，则知识产权的归属、许可范围等。

如果是个人提供除承揽之外的服务，则无论是哪种服务（委托、中介、劳务还是无名服务），都有可能产生雇主责任。即使是个人提供承揽，如果个人出现人身损害，定作人也可能因为选任、指示过失而负有一定责任。

2.所有服务类合同在条款结构、重点条款方面都存在共性。

例如，服务内容、服务质量的控制都是重点。

3.服务类合同起草审查相关知识的运用

（1）对于服务类合同中的有名合同（如承揽、行纪、中介、保管、技术开发等）及专门的典型合同，应结合“有名合同或典型合同+一般委托服务类合同”这两方面的知识进行审查。

（2）服务内容中涉及重要的技术、专利或著作权、专利权的，应首先参照知识产权类合同的起草审查知识，对于合同中涉及服务的部分，可参照“一般委托服务类合同”的知识。

（3）对于服务中涉及提供实物成果的，对涉及实物成果这一块，重点参照“承揽（提供实物成果）类合同”的知识。

六、个人提供服务类合同的特殊性

个人提供服务可能有两种情形：个人直接提供服务；个人作为“包工头”组织其他人提供服务。对这类合同的起草审查要点是：

1.个人提供服务同样也是服务合同，也应该参照服务类合同的相关要点进行起草审查。一般来说，个人提供服务的情形大都金额不大，合同并不需要太详细。

2.个人提供服务需要考虑劳动用工风险和雇主责任风险，并在合同中专门应对。

此时需要考虑是否会构成劳动关系。就算不构成劳动关系，也很可能要承担雇主责任甚至会要承担工伤责任等。这一方面请参考劳动用工类合同的分析。

注意，只要是个人提供服务，无论是什么服务，包括但不限于中介、运输等，都要考虑上述风险。可以说，个人提供服务类合同审查时，防范劳动用工风险与雇主责任风险是最关键的。

[1]曾祥生：《服务合同一般规则与立法模式研究》，中国政法大学出版社2017年版，第29页。