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编前 寥寥几页纸，悠关千万元——对于动则百万、千万、上亿的建设工程施工合同纠纷案件而言，成也证据，败也证据，只有证据能够证明案件事实，也只有证据能够决定案件的生死存亡。工程的签证和索赔离不开证据，证据的形成、搜集、整理、保管的整个过程都应由企业特定的工作人员来完成。对证据负有管理责任的人员的管理工作决定了繁琐证据管理的成效，或许正是因为繁琐，管理人员才往往会忽视某些细节，而这些细节就决定着企业最终的利益得失。 为了让大家绷紧“证据”这根弦，小编从不同角度笔墨浓重地接连推出了一系列有关工程签证和索赔的案件，一再证明案件的胜败取决于证据，一再强调证据的极端重要性。但事实上，施工企业合同资料即证据管理的实际情况，与案件胜诉的客观要求远远不相适应。 作为办案律师，经常遇到的情况是：按施工合同管理的一般要求，需要用证据证明的案件事实，合同履约过程应该会留下书面资料，可是当事人就是不能提供，例如前述“比萨斜楼案”没有截桩签证，导致案件不该败而败诉；明明当时签订的是原件，可发生诉讼时当事人只能提供复印件，就是找不到原件。可是没有原件，对方有权不发表质证意见，复印件不能直接作为证据，案件自然就陷入被动；一屋子人都记得，明明当时签订过书面文件，可是案件需要作为关键证据时，却怎么也找不着了，原因说是有关人员已调走。诸如此类工程签证索赔证据管理落后的情形，不一而足。 今天，小编推出的是有关工程签证索赔的最后一个典型案件。朱树英代理原告施工单位一个标的3638万元的工程款案件，案件举证过程极具辛酸的戏剧性。说“辛酸”，是因为案件已经胜券在握却出现了不利于自己的根本性的相反证据；说“戏剧性”，是从一麻袋纸品垃圾中找到了有利于自己的关键证据，案件由此完全逆转。 本案系争工程合同履行过程中发生争议，合同已被解除承包人却一直拿不到被拖欠的工程款，不得已提起诉讼。案件审理中双方举证你来我往，承包人已经能够证明发包人曾书面确认欠款，可发包人又拿出一份双方签字盖章的证据原件，证明欠款已经抵作代付材料款了，案件又进入了死胡同。回到办公室，朱树英围着一屋子人，讨论来讨论去都说这是过程中的证据，之后双方又最后签订过补充协议，发包人承认代付的不是本工程的材料款，而是其他工程的，最后的补充协议确认发包人承认是欠我们这些工程款的。朱树英问：“那么这最后的补充协议呢？”找来找去也没找到。有人突然插话：“会不会还在原来的项目经理那里？”问：“人呢？”答：“已调走了。”问：“材料没移交，人就调走了？”答：“调走是因为与单位有意见，现在去找也没有商量余地。”出自无奈，朱树英要来了原项目经理的电话。经过好一番劝说工作，原项目经理才松口说：“我离开原单位时确实没办过移交资料手续，但原来项目上的资料我也没丢，都给我塞在一个废纸麻袋里，现在我家楼道储藏室，要不你们自己来找？”经过大半天的清理终于找到了这份至关重要的补充协议原件。于是案件峰回路转，案件最后调解胜诉。 案件虽然因为朱树英的运气好，最后化险为夷而胜诉，然而案件反映出施工企业证据管理的落后和粗放，项目管理人员随意变动，并且人员调动不与证据移交挂钩进行管理，此类情形在施工企业比比皆是，其教训难道不值得所有施工企业举一反三，结合各自在签证资料管理中存在的问题，好好总结总结吗？ 本案建设单位原是一家划拨用地的事业单位，项目经补办土地出让手续成为商品用房，又经项目转让给一房地产开发商（下称发包人），本案施工单位是上海市一家大型国有施工企业（下称承包人）。项目系一幢高26层的综合楼，座落在上海延安中路一黄金地段。1995年6月，经招标投标承包人中标，双方签订项目的《建设工程施工承包合同》，合同约定工程具体承包范围为土建、安装工程；合同工期为26个月；承包方式为包工、包料、包工期、包质量，质量标准为合格；合同造价暂定9000万元，进度款由承包人按月进度报量经发包人审核后支付。1997年7月工程结构封顶，1998年1月因发包人拖欠工程进度款，承包人停止施工。1999年3月，双方经协商，发包人同意支付1500万元，至1999年9月再支付400万元，并同意赔偿承包人经济损失399.8万元；承包人同意复工。工程复工后，由于发包人届时未支付400万元，并把由承包人承包的玻璃幕墙、铝窗工程等擅自发包给其他施工单位，双方再次引起争议。发包人于2000年7月单方发出解除合同通知。承包人遂向上海市第二中级人民法院提起诉讼，诉请发包人支付拖欠的工程款2631.49万元，停工损失399.8万元，违约金607.49万元，合计3638.78万元。 在诉讼过程中，当上述事实已经能够为承包人的证据所证明时，发包人却出示一份书面证据，证明双方已进行结算，抵扣发包人供应建筑材料等款项，发包人已不再拖欠承包人款项。眼看承包人陷入被动，最后承包人经翻箱倒柜，终于找到发包人提供上述书证之后达成的相反协议的原件证据，证明之后经再次核对，双方另行签订最终结算协议，发包人已确认拖欠上述工程价款。案件经法院主持调解获得成功，发包人同意付款，案件获得妥善解决。 朱树英承办此案，一点也没为案件的妥善解决而高兴，而是常常会引发思考：本案从废纸麻袋中找到关键证据纯系偶然，究其原因是施工企业的全员证据意识淡薄和合同履约管理的无序，而且这个问题是整个施工行业的通病。不解决这个问题企业根本不能适应市场经济的竞争需求。总结本案的教训并采取根本性措施予以解决是一个重大的管理课题，那么，施工企业应如何加强施工合同的履约管理呢？ 一、本案施工企业在合同管理方面存在的问题，反映出企业领导尤其是主要领导对这一问题的认知欠缺。企业应树立依法治企的法律意识，提高全员合同管理认识和证据意识，从思想上真正重视企业合同的签约管理和履约管理，并把加强工程签证和索赔的证据管理作为加强合同履约管理重要的突破口。 上述案件发生在上世纪90年代，至今近20年的光阴流转，国资委在中央企业中开展的“三个三年法制目标”已画上圆满句号，大型的建筑施工企业也都在依法治企的发展中建立、完善了企业的法制体系，如建立总法律顾问制度，制定企业合同管理办法，大型企业分层级建立了从上到下的合同管理体系。然而，我们建筑施工企业的合同管理是否杜绝了上述案件中的这种低级错误？答案是否定的。类似这样的问题仍然屡见不鲜，为什么有了如此惨痛的教训却并没有痛定思痛，做到吃一堑长一智？原因如下： 第一，企业高层领导对合同管理的重要性认识不足。尽管企业建立了合同管理制度，出台了合同管理办法，但很多企业领导因管理经验的欠缺，并不能做到知其然且知其所以然，要么机械执行合同管理办法，要么在实际管理过程中对合同管理办法置若罔闻。正如日前朱树英在郑州举行的由全国律师协会建设工程与房地产专业委员会联合河南省律师协会主办的“建设工程优先受偿权问题专题研讨会”上关于最高院的建设工程施工合同司法解释（二）立法的专题发言，他说：“据现在了解到的立法进展情况，司法解释（二）立法的关键年，预计该解释将在今年颁布施行。现在来讲司法解释（二）的实务操作和应注意的法律问题是否太早了呢？答案是否定的。组织这样的研讨会，有利于我们对司法解释的规定不仅知其然，而且知其所以然；尤其对专业律师，有利于我们提前了解未来的司法解释将作什么样的规定？为什么作这样的规定？使我们成为一个了解司法解释立法原理和法理基础的清醒的专业律师。”这个道理拿到企业管理中，适用于领导层对于企业制度从起草建立到贯彻执行，也是完全相同的。作为企业的决策层，不能对自己所在企业的管理制度做到知其然并知其所以然，作出的管理决策一定是漏洞百出的。因此，提高企业管理人员依法治企的合同管理及证据意识，一定要从领导层开始。 第二，项目管理人员的随意更换必然造成合同管理和证据管理工作的缺陷。当然这一问题似乎是施工企业难以避免的，多数建筑施工企业现场作业条件艰苦，且常年流动，难免人员流动性较大。可是，施工企业仍然要对这一问题引起足够重视，采取相应措施避免证据流失给企业带来不可估量的损失。首先，企业避免频繁地调动管理岗位人员，通过可行制度使项目管理人员岗位固定。一些施工企业采取了区域化的管理策略，让管理人员固定在某个区域工作，比如某大型企业根据公司的区域化发展战略和现有项目在全国分布情况，分片区设置合同管理员这样的岗位。这样既有利于在这个区域所有在建项目、完工结算项目的合同管理，更有利于防止人员频繁更换，交接不力造成的证据流失。同时，这样的岗位如果由一名管理人员长期负责，将会对当地的政策法规、建设单位要求、最新市场信息十分熟悉，有利于熟悉一线管理的企业领导层人才储备，更有利于企业市场占有的长期战略。其次，对于辞职或者工作变动的管理人员，一定要求其及时全面完成资料交接工作。这项工作，现如今恐怕所有的企业都有制度保障，但在执行中又是另一个样子。曾经出现过这样的情况，有的项目经理在项目出现安全质量事故后，自己觉得无法承担巨大责任，于是逃之夭夭，音信全无。因此纠纷一起，诸多证据资料、事情真相也都无从掌握，企业不得不为此蒙受损失。即使立案侦查，水落石出也要有个过程，是远水不解近渴的。如何避免这样的情况，就要严格执行规定，要有一系列合同管理审查、备案登记制度和流程来保障。如何建立这样从签约到履约，纵横交错的防护网，我们下文详解。 第三，具体负责业务的项目管理人员的法律意识、证据意识淡漠。 由于这个原因造成证据流失的情况可谓是五花八门：有的项目将资料室设置在一楼甚至地下室，南方夏日多暴雨，一场台风过后，雨水灌注后果可想而知，整个项目的签证索赔资料付之东流，看似不可抗力，实则没有做到未雨绸缪，很多项目部有意识将财务室设置在二层，还安装防盗门，资料室却从无相同待遇；有的管理人员大意疏忽、思想单纯，随意将合同出借对方，即使内部出借亦无任何登记制度，或是将自己已盖章的合同邮寄给合同相对方盖章而不催告收回。所谓该留下的没留下，不该交出去的交了也不知道。借鉴上述案件中峰回路转，惊心动魄的举证经过及教训，如何全面提升施工企业一线管理人员的法律意识和证据管理的实务操作水平，应该是每个企业法务部门的肩上重任。 二、工程建设从开工到竣工必然经过一个完整的施工过程，工程签证资料即证据也因此会全过程发生，需要实施全过程管理，施工的持续性决定项目签证索赔管理人员定人专管的必然性和必要性。项目管理中无专门的证据管理，必然导致证据的分散和流失。 《合同法》中规定的合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。所谓口头形式，一般用于即时清洁的合同，菜场买菜、商场卖衣服等，而建设工程的完成历时弥久，过程复杂不可能口头说清。因此《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。根据建设工程施工合同(示范文本)GF-2013-0201中的关于合同文件构成的内容：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及其附录；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改……”据此，就确定了全过程合同管理收集、保存的合同资料即证据的重要性。 关于“全过程”，笔者认为应当从几个层次去理解： 第一，一份合同从签约到履行完毕的全过程，这个意思应该大家都能理解。如一份电缆采购合同，从合同签订到供货点收，直到付款清洁，质保期结束，合同履行完毕。 第二，整个项目从招投标开始，到工程竣工验收交付全过程涉及的合同文件，正如施工合同示范文本关于合同文件构成的内容。这个层次亦不难理解到，但能做到全部资料收集齐全、准确就有一定难度，需要项目部全体人员的共同重视和配合。 第三，在项目管理过程中，一项管理活动涉及到的所有法律关系的证据资料全过程管理，这个层次相对以上两个就不那样好理解了。举例说明：发包人发出指令，现场加快土方挖掘速度，增加一台挖掘机，指定甲公司提供此台挖掘机。承包人接受指令，与甲公司签订设备租赁合同。合同约定，甲公司提供挖机一台和司机一名，即日进场。这个在土建施工现场再普遍不过的情形，需要收集的证据资料有哪些呢？一般包括但不限于：1、发包人关于增加挖机、指定甲公司提供设备的书面指令；2、承包人关于指令执行的书面回复；3、甲公司提供资质证明系列证据和挖机产权证明等；4、承包人与甲公司的设备租赁合同；5、甲公司设备进出场、验收记录；6、甲公司所派司机身份证明、与甲公司劳动关系证明、特种设备操作许可证明、人员进出场纪录、安全教育记录等。以上证据资料的收集可以形成管理上的闭环，堵塞风险漏洞，以备发生各种纠纷时承包人免责之用。之所以举这个例子，是要说明真正做到全过程全覆盖管理是要整个项目各个管理部门配合的结果，以上涉及的6个方面证据，可能工作职责涉及项目的成本预算部门、设备管理部门、安全质量部门、人力资源部门、财务部门等，并且前提是该企业制度健全，对证据资料收集的范围、职责、形式、保存期限等有要求在先。这些部门管理人员有这个意识，证据资料首先收集齐全，但即使齐全也是分别保存，很容易七零八落。 因此，专人管理必不可少，前文所述的案例，如果有制度定人专管就不会最终费力要到麻袋中去找了。同时，让具有法律知识的专业人员管理证据，还可以做到督促具体的业务部门收集证据，提前介入告知具体业务部门某项资料准备一式几份，编号保存。做到具体业务部门的专项管理和合同管理部门综合管理的完美结合，当然实现这个要靠制度的建立来保障了。 三、施工企业要改变传统的粗放和落后的资料即证据管理，应大力加强工程签证和索赔管理，应根据合同履行中繁杂的证据管理的客观实际，建立一整套相应的管理机制，企业应设立证据管理的专门部门，制订专门的证据管理制度，建全项目证据的定人专管。 证据管理制度纳入到企业的顶层设计制度中去，是企业风险防范关口前移的体现。一切抵御风险工作的落实都要靠制度的建立为保障。企业的总法律顾问应当负责制定相应的制度，管理结构设计可以和公司的合同管理体系相结合。其实，大部分企业都有类似的管理制度，比如设置资料管理室、档案管理部门等，但是这些只是简单的资料收集，并非专门的证据管理，原因在于资料员、档案员等法律知识的欠缺不能达到证据全过程准确完整收集管理的效果。 在制度设计的内容上，建议采用以下科学的管理方式： 1、综合管理与专项管理相结合的模式。所谓综合管理，就是专门的证据管理人员，对整个企业、项目全部证据资料产生、收集、使用等方面的管理，但毕竟项目产生证据的业务繁多，可能涉及签证索赔、劳动关系、分包管理、物资采购、设备管理、安全质量等各个方面，让证据管理人员全部具体负责是不现实的。所以就需要各业务对口部门的专项管理制度配合。 2、采用电子流程审批合同、管理签证索赔更有利于监控项目施工现场合同履行情况。互联网＋时代的到来促使很多企业采用这样的管理软件来监控施工现场的情况，要求上传所有合同、签证索赔文件，只要财务管理系统纳入其中，能够使企业做到对项目资金流的绝对控制，比如AB账户制度的建立，上级公司不见合同结算文件不拨款支付，所有合同履行情况就全在掌握之中了。同时，想要查看项目所有合同文件全过程管理也一目了然。 3、必须设置专人专管的管理部门和岗位，在制度中明确证据管理部门职责、岗位职责，建立奖惩机制。再完美的制度也要靠人来操作落实。 四、施工企业项目负责人应对工程签证索赔资料承担管理责任，项目管理应配备专门管理人员并对各类证据实施定人专管。由项目负责人自己保管工程签证索赔证据，既不符合工程签证索赔证据专业管理的责任落实，也不符合项目管理的职责分工和客观需求。 上述案例中，离职的项目经理将原项目所有资料放在一个废纸麻袋中保管，应该说这样的证据管理太不负责任，还好碰到一个还算比较有责任心的项目经理。在施工企业对待重要证据资料如此粗放管理，现场管理人员对证据去向全然不知的情况下，这名项目经理能离职后仍保留原单位资料，使得该案峰回路转也是不幸中的万幸。然而在实际管理过程中，全部依靠项目经理来管理证据资料是根本不现实的。上文讲到施工企业建立证据管理制度，定人专管制度要求管理证据的人，一定是同时具有法律知识和施工现场管理经验的人员，能够综合对整个项目证据资料进行统筹管理，这样就避免各专业部门的管理人员“各扫门前雪”，而忽略了证据资料之间的关联性衔接。还记得之前的“拖欠一个月工程进度款引发2800万美元争议的涉外工程索赔国内演绎”案吗？作为申请人的法国承包商在每个项目上履约全过程都有派驻公司律师，出庭的6位代理人，一位是委托的英国大律师，5位则是派驻在项目上的公司律师；施工中发生的任何签证和索赔事件都由公司律师随时做好书面法律文件；公司律师的效益与签证索赔的实际效果直接挂钩，因此项目公司律师对工程签证索赔工作极其认真负责。从另一个角度讲，施工企业安全质量监督管理制度中有个“旁站制度”，我们的证据专人管理制度也可以达到旁站监督的效果，避免资料全在一人手中的遗失错漏风险。 落实定人专管制度必须同时建立奖惩机制。在上述法国承包商的企业里，70%的员工都有律师执照，并且这些员工都是通过项目的工程签证和索赔的成效来获取报酬的，索赔成功以20%作为专管人员的报酬。以上述案件为例，5个公司律师为公司索赔成功742万美金，平均每人可分得30多万美元的报酬。国内施工企业也有类似制度，比如“二次经营奖惩办法”之类，笔者曾经和一些国内施工企业项目管理人员进行交流，这样的制度并没有实际上达到激励员工主动开展签证索赔工作，大幅提升签证索赔资料管理水平的效果。恐怕这就与机制的设计有关了。比较科学的做法是让项目经理成为证据管理工作的第一责任人，同时加大专业管理人员的奖罚力度和兑现速度，项目领导与专业管理人员同时奖惩。工程项目的上级企业也要将证据资料管理情况监督检查作为常态工作，并定期聘请在签证索赔方面经验丰富的法官、律师对企业管理人员进行培训。 五、案件审理的法院和行政管理部门，应从不同角度对发现施工企业合同管理中存在的问题提出司法建议书和行政执法建议书，办案律师更应该结合案件的经验教训，给委托办案的施工企业提供专项法律意见书。企业应研究后给予回复，以此提高企业合同管理水平。 长期审理建设工程案件的法官，或是涉及建筑施工行业的行政管理执法部门的管理人员，在审判、执法工作中会遇到施工企业因合同管理不善而引发的各种纠纷、违法违规行为。思考纠纷、违法行为背后的管理原因，针对某一类问题统一发布司法建议书、行政执法建议书从而帮助施工企业进行合同管理水平提升是造福行业的行为。为此，建议最高人民法院和国家建设主管部门建立、建全有关司法建议书、行政执法建议书贯彻执行制度，对在司法审判中发现的企业合同管理中发现的违法行为和案件教训，及时发出司法建议书或行政执法建议书，并要求企业按时书面回复，以推进企业的法治建设。 我国广大的建设工程的专业律师，在承办有关建设工程案件时，不能就案论案，案结完事，应该结合案件及时总结企业的成败得失和经验教训，及时给委托人提供有关案件的专项法律意见书。自己委托律师的意见和建议，更能够引起企业领导的重视，也更能够起到推动进企业合同管理的促进作用。 据悉，国家住建部为配合《建筑法》的修改工作，结合国家“一带一路”战略的实施和推进，进一步规范建筑市场秩序和施工企业的合同管理，正在重新制定《建筑工程施工合同管理办法》，并组建由上海市建纬律师事务所主任朱树英任组长的起草工作课题组。课题组已于2016年1月21日在上海召开《加强建筑工程施工合同管理座谈会》，住建部市场监管司及建筑市场监管处领导以及有关专家会同课题组、以及中央、地方大型建筑企业总法律顾问等，就《办法》的制定，和协调妥善解决施工企业面临的一带一路项目合同与国内施工合同的管理衔接，专业工程分包合同与施工总承包合同的管理衔接，工程总承包合同和施工总承包合同的管理衔接问题进行专题研究讨论。可以相信，该办法的颁布施行将有利于我国整个建筑行业合同管理水平的提升，也将有利于我国工程签证和索赔尽快适应国际工程管理的客观需求。 编 后 从中国建筑业追欠索赔第一案到沪上知名的“比萨斜楼”索赔案，再到最近一期的黑白合同备案效力案，小编连续3个月一连推出了13篇有关于签证索赔的典型案例，而今天与诸位见面的可以说是这一系列报道的收官之作。 如果要问，把此案作为压轴大戏是否是刻意之举？小编的回答是：没错，这绝对是精选的结果。“大律师垃圾袋里找黄金”（请允许小编这样概况案情），这一汇集天时地利人和的案子实在是太经典，也太具代表性了。 一纸签证，轻如鸿毛。只要工程顺利进展，价款结算没有争议，合同双方不起纠纷，这张签证可以说有和没有无所谓；但相反，一旦施工过程中出现工程质量事故、工期延误争执，或者在最终结算时不能达成一致，那么对簿公堂比的就是谁的签证够硬了。危急关头，如果是因为自身签证意识薄弱，拿不出有效证据，输官司也在情理之中；如果因为签证索赔管理水平不高，被对手占得先机，那失利只当是交的学费；可如果意识不差、能力不弱、签证手续样样齐全，临了却因为管理不善而“找不到”证据而输了案子，那估计当事人要郁闷死了。 “有没有签证” “有！” “那东西呢？” “找不到了......” “那负责签证管理的人呢？” “人已经调走了……” 或许这样的对白略显荒唐，但这并不是一个笑话！要预防出现这样的失误，企业结合建设工程施工周期长的特点，建立签证索赔管理的全员全过程把控和持续不断的定人专管制度，并辅以各管理部门互相协同配合的系统管理，才能有效堵住这样的疏漏。小编希望借此案再一次敲响“重视签证管理”的警钟，当事人吸取教训，注重建全相应制度以及严格执行的力度，脚踏实地力争做好工程签证索赔的管理工作，本案《解析研判》部分提出的五条建议绝对是实务操作经验的总结，治理管理粗放的良药。 预告时间： 2016年2月1日 ［树英说～办案回眸］第二十期 二审法院判定“按撤诉处理”为何被改判？ |
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