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编者按 上海市建纬律师事务所接受上海市人民政府法制办、上海市住房城乡建设和管理委员会的邀请，对正在制订的《上海市建设工程招标投标管理办法（草案）》进行专题论证修改。 接受邀请后，建纬所组织由律师事务所朱树英主任任组长，主任助理、建设工程业务部主任韩如波任副组长的课题组，课题组由事务所副主任、合伙人曹珊，高级合伙人赵萍、宋仲春，合伙人俞斌以及律师林隐、郑冠红、何锦秀、何溪滢、韩刚、是轶群等共12人组成。 市政府法制办城建法规处来建纬所当面交底并提出要求后，课题组分六个具体问题小组结合相关法律法规、最高院的有关司法解释规定以及其他省市的地方规定，并结合建纬在办案过程中接触的经验教训对相关问题进行有针对性的研讨，各小组提出初步论证意见之后又召开专题会议进一步进行研讨，并形成一致论证意见。 朱树英主任应邀参加了上海市政府法制办组织的《上海市建设工程招标投标管理办法（草案）》重大问题论证会，就相关问题及修改意见进行了专题发言，受到了与会专家和领导的高度重视。 建纬公众号将分六期刊登六个论证问题，本文为论证问题二。 可否强制要求投标人必须参加开标会及参加开标会的代表是否可以限定为法定代表人、技术负责人或者拟任该项目的负责人？ 《办法》第二十九条 （开标人员）进场交易的建设工程，开标由招标人或者其委托的招标代理机构主持。投标人的法定代表人或者授权委托人应当参加开标，授权委托人应当为投标人的技术负责人或者拟任该项目的负责人。 第三十条 （招标人拒收条款）有下列情形之一的，招标人应当拒收投标文件： （一）投标文件逾期送达或者未送达指定地点的； （二）未按照招标文件要求密封的； （三）授权委托人无合法、有效的授权委托书和身份证明，或者不符合本办法第二十九条规定的。 第一部分 观点及修改建议 一、办法二十九条、三十条涉及的两个争议问题及我们的观点：（一）问题一：投标人是否必须参加开标，参加开标会是投标人的权利还是义务？ （二）问题二：投标人参加开标会的授权委托人是否可以限定为投标人技术负责人或拟任项目负责人？ 针对问题一，我们倾向认为：参加开标会既是投标人的权利，也可以构成投标人的义务，招标人在招标文件中载明要求投标人参加开标会的，投标人应予遵守。 针对问题二，我们倾向于认为：从“公法”领域“法无授权不可为”的一般理论来看，在上位法未授权或规定的前提下，《办法》将参加开标会的“授权委托人”限定为技术负责人或项目负责人，增加了企业负担，不合适。但根据“私法自治”原则，如果招标人在招标文件中将投标人参加开标会的授权委托人限定为技术负责人或项目负责人，投标人应予遵守。同时，招标人根据项目特殊情况需要项目负责人参与开标答辩，并通过招标人在招标文件中明示的，投标人应予遵守。 二、建议办法条文修改、完善为：第二十九条 进场交易的建设工程，开标由招标人或者其委托的招标代理机构主持。招标人在招标文件中要求投标人参加开标会的，投标人的法定代表人或者授权委托人应当参加开标会。招标人可以根据项目实际情况在招标文件中限定投标人的授权委托人为投标人的技术负责人或者拟任该项目的负责人。国家或本市重点工程招标人可以要求投标人拟任项目的负责人开标会现场答辩。 第三十条 有下列情形之一的，招标人应当拒收投标文件或按无效标处理： （一）投标文件逾期送达或者未送达指定地点的； （二）未按照招标文件要求密封的； （三）投标人未按招标文件要求参加开标会的，或者参加开标会的人员未提供法定代表人证明或合法、有效的授权委托书和身份证明的，或者参加开标会的授权委托人身份不符合招标文件要求的； （四）投标文件中的项目负责人未按招标文件要求现场答辩或现场答辩人未按照招标文件要求提交合法、有效的授权委托书和身份证明的。 第二部分 论证过程 一、对问题一的论证意见1、目前相关的法律规定 《招标投标法》（2000年1月1日）“第三十五条 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。” 《招标投标法实施条例》（2012年2月1日）第四十四条第三款规定：“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。” 《招标投标法实施条例条例释义》（国家发改委、法制办、监察部）第四十四解释：“根据《招标投标法》第35条规定，招标人有邀请所有投标人参加开标会的义务，投标人有放弃参加开标会的权利。招标人在招标文件中规定投标人必须出席开标会的，投标人应当委派代表出席。” 《工程建设项目货物招标投标办法》：（2005年3月1日七部委第27号）“第四十条…投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会…” 《水运工程建设项目招标投标管理办法》交通运输部令第11号，2013年2月1日实施 第四十四条…投标人未参加开标的，视为承认开标记录，事后对开标结果提出的任何异议无效。 《公路工程建设项目招标投标管理办法》2016年2月1日交通运输部令2015年第24号 第二十一条 招标人…不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人…招标人有下列行为之一的，属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人： … （二）强制要求潜在投标人或者投标人的法定代表人、企业负责人、技术负责人等特定人员亲自购买资格预审文件、招标文件或者参与开标活动。 《水利工程建设项目招标投标管理规定》、《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》、《厦门市建设工程施工招标投标管理办法》、《水运工程建设项目招标投标管理办法》、《银川市建设工程招标投标管理办法》、《杭州市建设工程施工招标投标管理办法》、《长春市建设工程施工招标投标管理办法》、《山西省建筑工程招标投标管理办法(1997修正)》、《南昌市工程建设施工招标投标管理办法》、《黑龙江省建设工程招标投标管理办法》、《汕头市人民政府印发关于《汕头市建设工程施工招标投标管理办法》的通知》、《大连市建设工程施工招标投标管理办法》、《长春市建设工程施工招标投标管理办法》均规定，投标人未参加开标会议或未到场的，投标文件无效或作废。 2、我们倾向认为：参加开标会既是投标人的权利，也可以构成投标人的义务，招标人在招标文件中载明要求投标人参加开标会的，投标人应予遵守。 《办法》调整招标人与投标人之间的民事法律关系和招投标主体与招标投标管理机关的行政法律关系，同时具备“公法”与“私法”的双重属性，从“公法”领域“法无授权不可为”的一般理论来看，在上位法未授权的前提下（尤其是具备较高法律效力的招投标法实施条例的规定更适合解释为参加开标会是投标人权力的情况下），具有公权力的行政机关不能任意干涉投标人是否参加开标会的私权利。 从“私法”领域尊重当事人意思自治的指导原则看，招标投标过程实际上是一个既合同磋商与签订的流程，应当充分尊重合同当事人的意思自治，一般认为招标为邀约邀请，投标为要约，发出中标通知书为承诺。由此，如果招标人在招标文件中规定了“投标人法定代表人或授权代表必须参加开标会”，并要求投标人对此予以实质性响应的，而潜在投标人也接受了这个要约邀请并决定参加投标，那么参加开标会就已经成为投标人的“义务”。如果招标文件中又明确约定“投标人法定代表人或授权代表未参加开标会，其投标文件将按无效标或废标处理”，如果投标人不参加开标会，将承担投标文件被否决的不利后果。 二、对问题二的论证意见1、目前相关的法律规定 《中华人民共和国招标投标法实施条例》 第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。 《公路工程建设项目招标投标管理办法》2016年2月1日交通运输部令2015年第24号 第二十一条 招标人…不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人…招标人有下列行为之一的，属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人： … （二）强制要求潜在投标人或者投标人的法定代表人、企业负责人、技术负责人等特定人员亲自购买资格预审文件、招标文件或者参与开标活动； 湖北省宜昌市夷陵区《关于政府投资项目投标企业法人代表必须参加开标会的通知》、重庆涪陵区制定的法定代表人到开标现场的制度、江苏省海门市印发《关于投标企业法定代表人、项目负责人等参与招投标全过程实施细则（试行）》、安徽省砀山县关于印发《投标企业法定代表人、项目负责人等参与招投标全过程实施细则》、江西省住房和建设厅《关于全面推行由项目经理担任投标人授权委托人的通知》，均不同程度的规定政府或国有（集体）资金投资项目在满足一定条件的情况下，必须由法定代表人或项目负责人到现场开标。 2、我们倾向认为：从“公法”领域“法无授权不可为”的一般理论来看，《办法》将参加开标会的“授权委托人”限定为技术负责人或项目负责人，增加了企业负担，不合适。但根据“私法自治”原则，如果招标人在招标文件中将投标人参加开标会的授权委托人限定为技术负责人或项目负责人，投标人应予遵守。同时，招标人根据项目特殊情况需要项目负责人参与开标答辩，投标人应予遵守。 实践中，开标会议的目的通常在于通过投标人或其代表检查投标文件的密封性，让所有参加开标会的投标人，了解各投标人的投标情况，并评估自己的竞争地位，提高招标投标活动的透明性，确保公平公正。从这个角度投标人参加开标会应予鼓励，但若不加区分直接由地方规章要求投标人参与开标的应为法定代表人或授权委托人限定为技术负责人或项目负责人，对不同规模的企业来讲是不公平的，如大企业的法定代表人参加开标可能会很困难，但小企业的法定代表人参加开标就容易得多。对于大型企业来讲，可能存在同一天需要参加多个地区开标或者同一天在同一地区有多个项目开标的情况，如限定为技术负责人或项目经理参加开标会，不利于释放建筑市场的活力。虽然这个措施提高了挂靠或串标的成本，但很大程度上也确实增加了投标人的企业成本和负担。为了打击或限制挂靠或串标的个别行为，而增加整个行为的投标成本和负担，从法律价值上也不可取。所以不建议在办法中做出限定授权委托人身份的强制性规定，但从私法角度，如果招标人根据项目特点在招标文件中要求投标人参加开标会的授权代表应为技术负责人或项目负责人等特定人员的，投标人应予响应和遵守。同时，如果由于项目特殊情况，确需拟任项目经理进行现场答辩的，还可以借鉴《上海市建设工程监理管理办法》（2011年12月1日实施，上海市人民政府令第72号）第十二条 （监理直接委托和招标）……“国家或者本市重点建设工程监理评标时，应当通过总监理工程师现场答辩的方式评估总监理工程师的业务能力。”招标人可以事先在招标文件中规定投标人的项目经理应到开标现场答辩，投标人应遵守招标文件对项目经理现场开标答辩的规定。 ◎【建纬观点】为制定《上海市建设工程招投标管理办法》论证的六个问题之一：是否可以通过间接事实认定串标等违法行为？ ◎【建纬观点】司法鉴定程序应注意的四个问题——主要针对建设工程案件的讨论 ◎【建纬动态】从实务角度探析施工总承包单位对农民工工资支付的民事法律责任 ◎【建纬观点】被挂靠人对挂靠人的债务承担何种责任之探讨—倪世兵与杨龙明、郑保国、上海高迅建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案 |
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