 工程总承包模式在我国法律法规层面上尚缺乏统一的规定，而在各类政策及规范性文件中，对于工程总承包的具体模式所作出的定义之间也有所差异，因此导致在实践中对工程总承包模式的概念理解，不同地区、不同主体都存在认知偏差。而对工程总承包模式的不同判断，又直接决定了承包商的资质是否与承包范围相对应、承包商法律责任认定以及承包商向下进一步分包的合法性等关键问题。 二审案号：(2017)甘民终133号 审理法院：甘肃省高级人民法院 上诉人（原审原告）：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（以下简称“安徽电建二公司”） 被上诉人（原审被告）：吉林协合电力工程有限公司（以下简称“吉林协合公司”） 2013年3月10日，永昌协合太阳能发电有限公司（以下简称“业主”）与吉林协合公司签订《甘肃永昌50MW并网光伏发电项目建筑安装工程施工总承包合同》（以下简称“《总包合同）》”，约定：永昌协合太阳能发电有限公司将涉案光伏厂区建筑、安装工程及升压站建筑、设备、安装工程发包给吉林协合公司，合同总价款4628.37万元。 2013年4月25日，吉林协合公司与安徽电建二公司签订《甘肃永昌50MW并网光伏发电项目建筑安装工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定安徽电建二公司的工程承包范围包括光伏发电场区建筑工程、安装工程、升压站建筑、安装、站区取水工程，以上均包括相应的施工辅助、水土保持、环境保护工程等；合同固定总价为3684万元，吉林协和公司已向安徽电建二公司支付工程款2587万元。 2013年12月30日，涉案工程项目实现并网，并于2014年3月光伏区全部并网，讼争工程现已满足工程价款的结算条件，吉林协合公司却因光伏支架基础出现质量问题为由拒绝支付剩工程，安徽电建二公司就吉林协和公司未支付剩余工程款为由向法院起诉。针对吉林协合公司与业主签署总包合同是否属于EPC总承包模式，以及吉林协合公司与安徽电建二公司之间施工分包合同效力问题各方持不同观点。 安徽电建二公司认为：吉林协合公司是EPC（设计采购施工）总承包，根据建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）第二条（二）款“…工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业”。因安徽电建二公司具有电力工程施工承包资质，故吉林协合公司将其承包的部分工程发包给安徽电建二公司的施工合同合法有效。 吉林协合公司认为：吉林协合公司根据其与业主签署的《总包合同》，将涉案工程转包给安徽电建二公司，双方签署了《施工合同》”，对比两份合同约定的施工范围，并无实质区别，实际是整体转包，并非安徽电建二公司所称的部分分包。将全部建筑工程转包的行为违反了《建筑法》的强制性规定。 关于双方签订的《施工合同》效力如何认定的问题。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。对比《施工合同》与《总包合同》，二份合同的施工范围均为光伏发电区建筑和安装工程、升压站建筑和安装工程。同时，吉林协合公司在二审庭审中也认可讼争建设项目由安徽电建二公司全部完成，所以一审法院认定《施工合同》系转包合同，应属无效正确，予以维持。安徽电建二公司上诉提出讼争建设项目是吉林协合公司承建“施工+试运行”的总承包EPC项目，故其有权将施工内容分包给安徽电建二公司。本院认为，EPC模式只是工程总承包的一种方式，即设计+采购+施工，而吉林协合公司签订《总包合同》时，并没有约定承包工程设计和采购，从合同内容看，《总包合同》的实质就是一个施工合同。 当前国家及各地方政府正在大力推广工程总承包模式，而工程总承包模式凭借其在工程项目全过程管理中所体现出来的各项优势，正逐渐成为我国建筑业未来发展的趋势之一。就此而言，当前在我国成文法体系下，首要面临需要解决的问题是，什么是工程总承包，工程总承包具体体现为哪些模式？ 虽然有关工程总承包的各类政策及规范性文件层出不穷，但目前尚缺乏国家法律法规层面上对工程总承包模式的统一规定，且前述的各类政策及规范性文件对工程总承包模式所作出的定义之间也有所差异，从而导致在实践中对工程总承包模式的概念理解上存在偏差。而如本文开篇案例所示，对于工程总承包模式概念理解的偏差，可能导致司法审判实践中对有关的工程合同性质的认定上的差异。 为此，我们将尝试结合该司法案例及我国工程总承包的现行相关规定，对工程总承包模式问题进行阐释分析。  目前我国《建筑法》《合同法》以及《建设工程质量管理条例》中规定工程总承包模式，为我国工程总承包的实践提供了最为基础的法律法规依据，其主要内容如下： 《建筑法》第二十四条第二款规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位……” 《合同法》第二八七十二条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。” 《建设工程质量管理条例》第二十六条第三款规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。” 结合上述规定不难看出，目前我国法律法规对工程总承包模式所作出的规定仅系原则性规定，一般笼统描述为“勘察、设计、施工、设备采购”中的一项或多项，并未明确工程总承包模式至少应包含勘察、设计、采购、施工的哪几项内容、以及如何与施工总承包模式相区分，从而导致实践中对工程总承包模式的概念理解上仍存在一定的争议。 为了更好的适应工程总承包的发展趋势，同时更有效的规制工程总承包的各方主体以及指导工程总承包的实践，我国有关部门前后制订了大量的规范性文件及各类政策。并在法律法规的基础上，进一步对工程总承包模式的概念界定做了细化。在此，我们通过政策及规范的梳理观察工程总承包模式定义今年来发生的变动。 通过以上梳理可以发现： 1、近年来相关政策文件排除了工程总承包模式中的“勘察”工作，也即认为工程总承包模式不包含“勘察”。这一点与法律法规层面的规定有所不同。因为在工程总承包模式下，业主对工程的管理和介入较少，同时承包商承担着较大的风险，加之工程总承包模式下一般采用“固定总价”的合同价格形式，除了合同约定的价格调整之外，合同价格不作调整。这几个特征要求承包商在工程实施前对工程现场情况、边界条件、工作范围、内容、标准、水文地质等相关内容进行详细的核查和了解，在充分评估有关风险之后做出合理的报价与实施方案，而并非未经评估大包大揽采用工程总承包模式。因此通常认为业主应完成可研、勘察等工作后，再行考虑是否适于采用工程总承包模式发包，也更有利于承包商根据业主提供的工程前期基础资料评估其自身是否有能力作为工程总承包商承担履约风险。 2、根据上述各类政策及规范性文件对工程总承包模式的概念所作出的规定，工程总承包模式的类型，长期以来都被认为，可包括：设计—采购—施工（EPC）、设计—采购（E-P）、设计—施工（D-B）、采购—施工（P-C）。 3、发改委、住建部联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》中将工程总承包明确界定为“设计、采购、施工”或“设计、施工”两个模式，强调工程总承包模式应同时包含“设计”与“施工”。工程总承包模式的优势之一在于缩短工程周期并能够提升工程效率，即工程总承包单位对工程项目的设计及施工等环节的集成化管理，使得各环节时间的各项工作得到深度融合，在各环节相互之间的合理衔接下有效保障工程项目的连贯性，发挥工程总承包商总集成、总协调、总管控的职能，确保工程达到业主要求的工期、造价、质量、安全目标。 综观本案，吉林协合公司与业主签订的《总包合同》是否属于EPC合同、其项下吉林协和公司与安徽电建二公司签订的《施工合同》是否涉嫌转包引发争议。其中，二审法院认为从合同内容看，吉林协合公司与业主签订的《总包合同》实质就是一个施工合同，而不属于EPC合同。EPC模式只是工程总承包模式的一种，即设计+采购+施工，而吉林协合公司与业主签订《总包合同》时，并没有约定承包工程设计和采购，即实质为施工总承包。 对此，我们认同法院的裁判观点，试运行不能仅仅只与施工构成所谓的“工程总承包”。理由如下： 1、结合法院认定的事实，吉林协合公司与业主签订的《总包合同》不包含设计工作，总包工作范围仅为“施工+试运行”，从我国以促进设计施工相融合的理念而推广发展工程总承包来看，该模式不宜认定为属于我国当前鼓励的工程总承包模式。且通过前述法律法规、政策及规范的层面去分析工程总承包模式的概念以及近年来国家以促进设计施工融合的着力点推行工程总承包的理念所在，我们认为不宜抛开工程总承包模式的内涵对有关规范条文进行机械性的理解，单就“施工+试运行”的组合来看，承包商的工作内容仅限于施工和试运行，设计工作由业主委托，有关设计变更、设计因可施工性导致的修改等仍是由设计单位反馈业主单位，业主通过发出设计变更的方式要求承包商实施，并将伴随着合同价格和工期的变更调整，这与传统的施工总承包模式没有本质上的差异。 2、借鉴FIDIC1999版的《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（银皮书）前言部分规定：“交钥匙工程的通常情况是，由承包商进行全部设计、采购、施工（EPC），提供一个配备的设施，（‘转动钥匙’时）即可运行”。较之FIDIC1999版的《施工合同条件》（红皮书）前言部分规定：“推荐用于雇主或其他代表工程师设计的建筑或工程项目。这种合同的通常情况是，由承包商按照雇主提供的设计进行工程施工”。风险分配原则的根本差异在于设计工作是承包商承担还是业主承担，设计工作内容承担者的不同是承包模式和风险分配不同的根源。FIDIC1999版的《施工合同条件》（红皮书）第7.4条【试验】、第9条【竣工试验】中约定了承包商对工程进行竣工试验以确定相关性能标准达到了业主的接收要求，同时，如果某些类型的工程需要在特定季节或特定情况下进行试验的，工程师也可以提出附加试验的要求，并按照第13条【变更和调整】的约定进行处理。可见工程相关的竣工试验及试运行等更多的与工程特性有关，即使采用施工总承包模式，仍然可能需要承包商进行竣工试验或配合进行竣工后试运行工作，以确保达到业主的接收标准。也即施工工作是否包含试运行，并不构成施工总承包与工程总承包模式差异。 3、与FIDIC合同条件类似的，我国《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第13.3款工程试车中明确规定：“工程需要试车的，除专用合同条款另有约定外，试车内容应与承包人承包范围相一致，试车费用由承包人承担。”不难看出传统施工总承包模式中同样包含“试运行”工作，因此“施工+试运行”的承包模式，仍属于“施工总承包”模式的范畴，不宜认为是工程总承包模式。 因此，结合我国目前的相关规定及有关的合同文件的内容可看出，试运行是附属于建设工程施工阶段的承包人义务。多数情况下根据工程特性，为了检验施工工作质量达到标准，能够确保工程顺利投产，而在竣工验收后为承包商设定的一项义务，试运行阶段通常不能独立于施工工作单独拎出来作为建设工程的一个阶段，更不能因为施工工作是否包含试运行而作为判定是否属于工程总承包模式的一项标准。 目前我国法律法规层面对于工程总承包模式尚缺乏具体规定，且各类政策及规范之间也存在差异，在大力推行工程总承包模式的当前，如基本概念不清可能导致各地司法审判认识不统一、裁判结果不统一等不利后果。因此，为了使工程总承包各方主体更好的适应我国工程总承包的发展趋势，我们建议如下： 1、基于国家立法层面 建议从国家立法层面上应对工程总承包模式的概念加以明确，为我国工程总承包模式的有序发展提供良好的指引。在目前法律法规对工程总承包模式规定不清楚的情况下，建议国家主管部门通过制定或修订有关工程总承包的法律法规，尤其是针对当前工程总承包模式是否限定在设计-采购-施工和设计-施工两个模式、是否包含设计-采购、采购-施工等其他模式给予明确导向。 2、对工程总承包各方参与主体的而言 建议工程总承包模式的各方主体尽量以设计-采购-施工或设计-施工模式实施工程总承包，并及时关注跟进有关政策的变化，避免因工程总承包模式认定上的差异而影响到工程总承包的实施。目前《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》目前仍处于修订过程中，为了促进设计与施工工作得到深度融合，发改委和住建部在该《管理办法（征求意见稿）》中进一步明确了工程总承包的模式为“设计、采购、施工”或“设计、施工”。 同时，考虑到工程总承包模式认定对总承包商进行分包的合法性影响，如果非以设计-采购-施工或设计-施工模式实施的工程总承包，总承包商在分包时，建议严格依据《建筑法》《建设工程质量管理条例》中有关分包的规定，慎将全部的设计或全部的施工工作进行分包，避免因违法分包导致合同无效的风险。 题图来源 | 摄图网 |
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