 朱树英 案件委托人：浙江省某电建有限公司 受托人：上海市建纬律师事务所朱树英、韩如波律师  中国某进出口总公司（下称总承包人）于2003年10月6日与印度尼西亚国家电力局（下称业主）签订印尼北苏风港2×115兆瓦燃煤电站项目的工程总承包合同。该项目建设资金由中国政府向该国提供的优惠出口信贷，签约金额1.95亿美元，合同于2005年3月15日正式生效。发承包方式为国际通行FIDIC合同条件的设计、建造与交钥匙工程（桔皮书）即TK模式的EPC工程总承包，这是中国总承包商采取国际通行模式在境外的交钥匙工程。 2005年9月27日，总承包人在国内向多家建筑施工单位发出该电站项目土建安装工程施工招标邀请函，招标范围为安装工程、建筑工程、卸煤码头工程；合同工期要求1＃机组2007年11月16日移交投入商业运行，2＃机组2008年2月16日移交投入商业运行。承包价格方式为包工包料固定单价，价格风险以投标人自己对国内外市场情况的了解由其自行承担。浙江某电建有限公司（下称分包人）根据总承包人的招标文件参与了投标报价。总承包人收到分包人投标文件后，认为分包人的报价大大超过其施工费用预算，于2005年10月24日和2005年11月1日先后二次致函要求分包人从优化施工组织方案和技术措施着手调低报价，分包人最后将土建安装部分报价调整至人民币36467万元，总承包人遂于2005年11月20日向分包人发出了中标通知书。2005年12月9日，总分包双方签署《土建安装施工合同》，双方签订土建安装施工合同后，分包人按照合同约定向总承包人提供了合同金额约15%（人民币5615万元）的履约保函。 合同签订后分包人发现合同中对于工程量的差异调整，约定为“本合同附录工程量清单”中给定的数量作为计算工程量差的依据，实际工程量与参考工程量之间的量差增加5%以内（含5%）的部分，结算时不作调整。量差增加超过5%时，只调超过5%部分，但综合单价不做调整。当此项工作量取消时，相应工程费均取消。该部分工程量差的调整金额上浮上限为不得超过合同总价的5%”，这与总承包人招标文件所附合同文本不一致，分包人在投标报价时也无此承诺。 由于总承包人与发包人的EPC工程总承包合同约定“承包商不应在获得业主批准前将合同或合同的任何部分分包，或将其间任何利益、利害分享或分担。如有未获业主批准的分包行为发生，则该行为被视为无效”；又由于印尼当地政府规定在当地注册且有相应资质的公司方能承担本工程的分包工作，因此在项目实际履行过程中，分包人自己一律不得对外发生经营活动，所有工作均以总承包人的名义进行。除了以总承包人名义对外采购建筑材料、工程分包等业务谈判、招投标外，分包人在电站项目对外沟通、劳务聘用、项目管理、穿着服装、名片印制等均使用总承包人名义，分包人项目管理人员也以总承包人职员名义，并列入其现场安全组织机构名册内。 根据合同履约所受到的限制，总承包人和分包人于2006年2月28日签订了补充协议（一），对施工合同附件B《工程物资管理》第2.3.2条进行了变更。约定：“分包人负责材料供应商的确定，采购合同的谈判，及采购合同的具体执行，但应事先通知总承包人所要采购的材料及供应商名称。并约定采购合同以总承包人的名义与供应商签订，总承包人承担材料采购、工程分包合同的付款责任。还约定因采购合同而对总承包人产生的责任全部由分包人承担，如果发生纠纷，由分包人负责以总承包人名义处理。” 2006年5月，根据总承包人与发包人的TK合同有关“未经业主批准不得分包的约定，总承包人和分包人就《施工合同》项下工程分包和分包工程款支付事项的具体执行签订《补充协议（二）》，约定：“承包人自行负责施工合同内的工程招标、分包商的确定、分包合同的谈判以及分包合同的具体执行（付款义务的执行除外），分包合同以发包人名义由发包人与分包商签订”；“分包合同生效后，承包人根据分包合同中的支付条款，向发包人提交付款通知书，发包人应根据承包人签发的付款通知书规定的期限、金额，及时、足额地向分包商履行支付义务。” 在土建安装工程施工实际过程中，总承包人不得不直接出面与当地企业签订了材料采购和工程分包合同，相应的材料供应商和工程分包商再次根据合同约定向总承包人出具了履约保函，相应的材料供应合同和工程分包合同均得到了实际履行。 合同履行过程中，由于印尼当地施工劳务成本及分包价格偏高、工程材料价格上涨、汇率变化及当地地质条件恶劣与本案总分包合同约定明显不符等原因，该电站项目的土建部分造价远远高于总承包人与业主合同的约定，分包人作为名义上的土建施工单位垫付巨额费用而从业主政府处难以获得索赔，因此，本案总承包人与分包人之间的矛盾从2007年起逐渐加剧。2007年下半年，总承包人致函分包人称，已向分包人支付的土建安装工程进度款（包括现场管理费用、人员费用、代分包人签订并支付的材料费用、工程分包款等）已超过双方合同的总价款加上5%调价的金额，且其已支付的分包工程款及代分包人支付的款项已接近合同约定的止付点。如分包人不能及时解决，总承包人将停止代分包人对外签订任何材料及分包合同，已签订的材料及分包合同的剩余待支付资金分包人需先行支付到总承包人帐户，否则总承包人将不再代分包人支付材料及分包款项，并声称由此产生的一切责任由分包人承担。分包人则回函称：双方2005年12月9日签订的工程施工合同名不符实根本未予实际执行，合同关于量差不得超过合同总价5%的约定明显违反招标文件，分包人已为该电站项目垫付管理人员工资等费用多达6000多万元人民币，已到了无法再继续承受垫付资金和巨大损失的危急时刻。 双方关于合同约定及履行和资金支付等问题的函件频繁往来，但矛盾没有得到任何解决，而且随着双方矛盾的加剧和工资拖欠加重，现场不断有工人骚乱事件发生，施工进度受到严重影响。分包人处于明显不利且难以解脱的困难境地。 分包人面对上述难题，找寻了多档律师未获得具有针对性的解决方案或意见。在此危急的关键时刻，于2007年5月慕名拜访上海市建纬律师事务所，希望我就该电站项目土建安装施工的合同及履行、如何解决目前巨大资金风险和法律风险，能够提供全面的法律意见和解决争议提供全过程的法律服务，我和韩如波律师共同接受委托。 我们在详细审阅了相关材料后，就分包人在本项目中的法律地位作出初步分析，认为双方签订的《土建安装工程施工合同》名不符实，分包人事实上未能组织实际的分包施工，也未能以自己名义对外采购材料、设备和工程分包及项目管理。其法律地位仅相当于总承包人的土建安装项目管理的代理人，而非双方合同约定的土建安装施工承包人身份，其行为由被代理人即总承包人承担法律责任。分包人在代理总承包人进行合同谈判及项目管理的过程中，出现的土建安装工程材料价格上涨、分包价格高、人工成本高、汇率变化等项目成本的增加和亏损及工程质量、安全、进度等风险，应由总承包人承担。据此，双方应就合同变更事宜进行商谈。另外，针对分包人高度关注已开列的共5615万元履约保函问题，我们认为：因双方土建安装工程施工合同并未按实履行，分包人已出具的银行保函已失去合同基础。总承担包人通过物资采购合同、工程分包合同又从当地材料商、工程分包商处再次得到了相应保函的履约保证，并且总承包人与当地材料商、工程分包商的合同已得到了实际履行。因此分包人应当向总承包人明确已开具的保函因合同并未实际履行已不再有约束力，该保函不应被执行，有权要求总承包人尽快返还或释放该保函。根据分包人的要求和总分包合同约定的本案争取解决适用中国法律的相关条款，我们于2008年1月就上述难题按上述分析意见以及化解对策，出具了书面《法律意见书》。 考虑到事实上的合同还在履行过程中，为解决上述矛盾，一开始由分包人根据我们的法律意见与总承包人洽谈，总承包人并未接受上述意见，双方矛盾继续激化，现场还出现了因欠薪导致的停工情况。我们遂于2008年3月25日向总承包人出具了《律师函》，对总承包人与分包人所签订项目合同的性质、效力、双方的权利义务以及项目的后续处理提出了法律意见。《律师函》的要点认为： 首先，总承包人在招投标过程中二次致函要求分包人调低报价，属于在确定中标人前，双方就投标价格、投标方案进行实质内容谈判。因此双方于2005年12月9日签订的土建安装工程施工合同由于违反《招标投标法》第43条强制性规定，中标结果无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第3款规定，基于该无效中标行为而产生的施工合同没有法律效力。 其次，总承包人就双方施工合同的工作内容（包括土建工程、锅炉安装等）在当地又进行了施工分包，项目所需国内外材料也是由总包人购买。项目实施过程中分包人对外洽谈合同业务及对外进行项目管理、沟通等业务行为时均以总承包人名义进行，合约对方当事人的发票、收据、保函等也是开具给总承包人。分包人仅代表总承包人在项目分包材料采购过程中进行洽谈和项目管理。事实上双方土建安装工程施工合同的约定并未实际履行。分包人在印尼电站项目中实际上承担和履行的是贵司印尼电站项目土建安装工程的项目管理职能，其法律地位实际是总承包人的代理人。 《律师函》就项目合同及履行提出法律意见，要求确认双方合同无效，且分包人基于其代理人的地位不应当承担项目的质量、安全、进度、项目成本、经济损失等责任及风险。由于分包人提供的银行保函已失去合同基础，且总承包人通过实际履行的工程分包合同及材料设备采购合同再次得到了履约保函的保证，据此要求总承包人应立即归还或释放分包人提供的银行保函。分包人代理总承包人进行谈判及项目管理等过程中垫付的资金，应由被代理人总承包人承担。 收到本所的律师函后，总承包人引起了高度重视，两家公司进行数次协商与沟通，最终达成了“搁置争议、共同推进项目后续施工”的共识，后续施工的费用和分包人在现场的管理费用由总承包人承担，分包人的后续损失得到制止，项目也得以顺利推进。在工程竣工结算时，双方虽仍然产生一些争议，涉及上述复杂的争议最终协商解决。 无独有偶，本案与前一案工程总承包的TK模式相同。虽然争议发生在“走出去”的两家工程总承包项下总、分包中国企业之间，但本案纠纷所反映工程总承包项下的施工分包争议、中国施工企业境外工程分包的合法化、规范化以及实务操作问题，须引起众多“走出去”的中国承包商高度重视。我们承办本案的深切体会主要有： 随着我国“一带一路”倡议的持续推进和不断深入，以及国内供给结构调整和过剩产能转移带来的行业压力，让越来越多的中国地方建筑企业选择走向海外市场，承接海外分包工程往往会成为国内工程企业走向海外市场的开端。由于我国对外承包工程行业中的企业整体业务水平有限，风险管理能力较差，应对国际工程总承包项目的经验不足，理解欠缺，容易用自己处理国内项目的经验处理国际项目，忽视境外项目与境内项目在管理模式与合同体系上的巨大区别。由此也引起众多的中国企业之间在海外工程承包和分包的争议和纠纷。 国际工程的主体通常包括雇主、监理、总承包商、分包商、供应商等等。分包商处于工程项目产业链的最基层，不但受到来自雇主、监理、总承包商的各种制约和监督，而且承包人自身的弱点即不熟悉海外建筑市场情况也成为一个明显的短板。从本项目分包人的巨额亏损可以看出，我国承包商在承接境外EPC项目的分包工程的过程中还面临着大量的市场风险与法律风险。如何应对这些风险成为每个承包商在“走出去”的过程中必须面对并学习的课题。 首先，分包商承接境外EPC分包业务时会面临法律地位的风险。 正如本案的情况，总承包人在承接了该项目后，发现当地的分包商联合抬价，在明知业主要求土建施工必须由当地分包商承建的情况下，还在国内进行邀请招标，并要求中标单位以其名义进行工程分包与材料采购，在分包合同中还约定了“工程量差的调整金额上浮上限为不得超过合同总价的5%”对分包人极为不利的条款，其目的是通过隐形分包将分包合同的价格风险转嫁给他人。本案分包人未经充分市场调查，在签订合同时未仔细审查，等到发现实际成本远远高于合同约定价格时，由于各种因素也无法及时止损，又顾及境外项目的国际影响，只能继续推动项目，由此不得不承受巨大的损失。 本项目中，总承包人为了获取重复的履约担保，与分包人约定总包方仅承担付款义务，却要求分包人承担各种协调管理乃至争议解决的义务。造成总分包双方在项目实施过程中权利义务的严重不对等。由于分包人在项目中的隐形地位，在与业主和参建各方沟通时完全丧失了作为独立承包商应有的法律地位和话语权，无法对项目进行有效的管理和控制。因此，分包商在与总承包商签订合同时，应注意总承包商与雇主的合同中是否有分包需经业主同意或需在业主处备案的条款。如果有相应条款，分包商在进场或投入资金前一定要确认自己在项目中的合法地位，否则将面临法律地位所造成的巨大风险。 其次，分包商在承接工程总承包项目的分包工程中的另一大法律风险是“背靠背”条款。在国际工程中，总承包商往往希望通过分包合同将其与业主签署的总包合同中的风险转移给分包商，以降低总承包合同的风险。而大部分国家的法律体系都会遵循缔约方意思自治的原则，对“背靠背”条款的效力并未作出明确限制,在实践中要否认“背靠背”条款的效力具有一定难度,其中，对分包商而言风险最大的是合同金额与付款方式，以及索赔的“背靠背”条款。 分包合同中合同金额的“背靠背”条款是总承包商控制其成本的有效手段。通常对总承包商最有利的计价方式是固定总价或者如本项目中对价款的变更设置一定上限，而将工程中各类变更、调价的风险转移给分包商。付款方式的“背靠背”条款则是总承包商向分包商转移雇主拖欠工程款风险的常用手段，即以总承包商收到雇主支付的分包商的工程款为向分包商支付工程款的前提条件。实践中，许多总包商还会在分包合同中设置“pay when paid”或“pay if paid”的条款，进一步加重了分包商的风险。另外，还常常出现总承包商在收到雇主支付的分包工程款后不按合同约定按时支付给分包商的情况，由于分包商往往无法及时了解业主工程款支付的信息，造成迟迟无法获得工程进度款，如果分包商在项目中无合法的法律地位，其权益更加无法达到保障。遇到这种情况时，建议分包商可以适当放慢施工进度，同时尽快致函总承包商并抄送雇主。 国际工程中，分包合同通常会规定分包商在履约过程中的变更或索赔只能向总承包商申请，再由总承包商向业主申请合同价格调整和／或工期延长，而且通常会约定分包商向总承包商的索赔金额以总承包商从雇主处获得的索赔金额为限。工程实践中如果总承包商怠于行使索赔权利，或者总承包商因疏忽未能及时在合同约定的期限内提出索赔造成逾期失权，则分包商的利益很难得到保障。因此，建议分包商在分包合同中明确约定因总承包商怠于行使权利或者因总包的过错，导致分包商在分包合同下的合法权益遭受侵害时，总承包商应承担的相应责任及后果。 面对上述两类主要的法律风险，分包商可采取下述对策： 虽然本案系争项目最终顺利竣工，但项目的实际成本比合同金额增加约7000万美元，虽然总承包人也积极向业主进行索赔，但项目始终存在巨大的资金缺口，而且考虑到该项目的特殊外部环境和我国政府与印尼政府的关系和大局，分包人为此项目垫付的款项多达6000多万元，并最终承担了较大的损失。影响本项目成本的客观因素有以下7个方面：（1）业主提供地质资料与实际情况差别较大，桩基施工量大幅增加导致打桩成本增加；（2）由于主合同规定土建安装工程必须采用当地分包，印尼当地较有实力的土建安装公司联合抬价，造成土建安装实际成本增加；（3）由于油价上涨等因素，导致海运成本大幅上涨，且因现场运输条件限制，大型海运船只只能靠驳船倒运至现场，造成项目运输成本增加；（4）由于原材料价格上涨及国内通货膨胀，造成设备及材料采购成本大幅上涨，钢筋从人民币4500元/吨涨到8000元/吨；柴油从人民币4元/公升上升到8元/公升等。由此导致总体成本的大幅上涨；（5）设计变更及工程量增加：双方签约时尚没有初步设计文件，此前提下的成本目标核算及控制本身缺乏客观性、合理性和科学性，施工图设计阶段的工程量，较初步设计前，大量项目在工程数量上发生了变化，另外在施工阶段因为环境保护、抗震等级提高等原因设计发生重大变更施工图纸调整较大，如灰库移位、全厂钢结构、钢筋仝基础等。这些因素导致了费用大幅度增加。为此增加成本支出一千多万美元。（6）由于地质变化，造成地基处理、打桩时间远超计划工期，工期延误达400多天，造成现场大量人员窝工，机工具闲置，签证、差旅等管理费增加，材料涨价。尤其因为未能按时开工，迫使土方开挖工作全部在雨季进行，不但减慢了工期，且增加了大量排水、开挖费用。为此增加费用支出七百多万美元。此外，为挽回工期，分包人采取各种措施加大管理，组织投入了额外的人工、机械等资源，为此增加费用支出三百多万美元。（7）随着工期的延长，人民币汇率、退税率的变化也导致了项目成本的增加。 除了上述客观因素外，造成分包人的巨额亏损也存在相当的主观因素，首先，由于分包人国外工程经验不足，未能对涉外项目的风险预先进行有效的防范，也未能对变化的合同环境做出正确的应对。在过程中双方过多寄希望于对业主的索赔。其次，分包人对国外市场，尤其对项目当地工程环境的复杂性估计不足，事先调研工作不够细致周到，虽然事先对当地市场有过一定的了解。但由于项目地处偏僻，施工资源缺乏，其艰巨程度大大突破事先的预计。再次，在合同执行过程中，由于项目整体成本已大大超出，在过程着重于控制费用及过程中发生的争议，反使工期等受到一定的影响，实际的结果得不偿失。 工程所在地国家的文化背景，气候条件，交通运输条件、税收政策，当地的工程建设规范标准，政府审批程序等。以及对外国承包商的资质要求，外国公司在当地设立建筑业企业的相关规定。通常当地国对外国公司承包当地项目分为国际招标项目和国内招标项目两种方式，对于外国公司作为国际承包商参加国际招标项目一般不会有限制性规定，但有些国家的国内招标项目，国际承包商不能参加，只能在当地注册成立公司才能参与，或者要求外国承包商与当地企业组成联合体。 3、应充分了解工程所在地国家的劳工政策，为提高本土就业率，拉动经济，许多国家当地政府对于工程项目使用当地劳务人员的比例会有强制性要求，因此需要事先了解以便对人工费作出准确评估；还需要了解当地劳务人员用工成本，加班、节假期的规定；当地法律关于试用期，劳动合同终止、解除及相关补偿金的规定；当地劳务人员的工会组织情况；国内赴工程所在地国家劳务人员的工资水平，境外派遣用工许可相关等。熟悉工程所在地建筑劳务用工的成本及相关劳动法律法规，才能对于人工费、管理费成本及工期做出准确的评估。以免像本项目中的分包人在中标后才发现当地劳务用工的成本远远超过其投标报价。 4、应对工程所在地国家建筑材料贸易市场和建筑机械设备租赁市场进行调查，以对拟投标项目的材料及机械成本作出准确评估。需了解建筑机械设备租赁市场的价格，设备进出场费用，市场供需情况。如涉及建筑机械设备进口，还需了解相应的政策及成本。了解建筑材料贸易市场的价格、市场供需情况及主要建材进口的相关政策及成本，部分国家对于主要建材实施地方保护主义，对于部分主要建材的进口会收取高额的惩罚性关税。  FIDIC设计采购施工（EPC）合同条件（下简称FIDIC银皮书）中对于分包的法律性质、主体资格、分包权利、分包的法律后果、指定分包等规定与我国现行法律法规存在重大差异，分包商应充分熟悉相应条款, 尽可能通过合同约定规避自身风险。 1.从FIDIC合同体系的分包商来源来看，分包商可为指定分包商和普通分包商，而我国的法律体系对于指定分包虽没有严格的禁止性规定，但部门规章和最高法司法解释对指定分包均持否定态度，而且雇主对指定分包的行为还应当承担相应的法律责任。 “指定分包商”是根据业主的指示由总承包商雇用的分包商，根据FIDIC银皮书4.5款的规定，除非总承包商对指定的分包商向雇主发出通知，提出合理反对意见，并附有详细的依据资料，则总承包商可免除对指定分包商的雇佣义务。否则，按照4.4款的规定，总承包商对任何分包商、其代理人或雇员的的行为或违约，如同总承包商自己的行为或违约一样地负责。 我国的法律体系对于指定分包虽没有严格的强制性禁止规定，但指定分包并不被鼓励，而且雇主对指定分包的行为还应当承担相应的法律责任。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》 (建设部令第124号)第7条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”。《工程建设项目施工招标投标办法》(国家七部委30号令) 第66条规定:“招标人不得直接指定分包人”。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第12条规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任,……(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。” 上述部门规章和司法解释，虽然并未直接否认指定分包的效力，但明确将指定分包行为作为发包人的过错情形之一。 2、总承包商与分包商对雇主的连带责任不同。 FIDIC银皮书中规定总承包商就分包商的行为向雇主承担连带责任。银皮书4.4款规定：“总承包商对任何分包商、其代理人或雇员的的行为或违约，如同总承包商自己的行为或违约一样地负责。”但分包商和总承包商对雇主没有连带合同关系，总承包商与雇主的合同责任、义务、风险并不因为签订分包合同而发生转移。 而我国法律规定分包商与总承包商对雇主承担连带责任。《合同法》第二百七十二条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”我国关于承包人与分包人对雇主的连带责任属于法定连带责任,具有强制性,当事人之间不能约定排除。尽管雇主与分包商没有直接合同关系，但雇主可以突破合同的相对性直接要求分包商承担责任。 3、分包范围不同。 FIDIC银皮书4.4款规定：“承包商不得将整个工程分包出去。”即仅规定不得转包，但可以将设计、采购或者施工范围中的一部分工作分包出去。 而我国在工程总承包全面推广以前，对于主体结构的分包一直是我国法律所禁止的（钢结构除外）。《合同法》第二百七十二条规定建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十九条规定施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第二十条（工程总承包单位的分包一）规定：“工程总承包单位根据合同约定或者经建设单位同意，可以将工程总承包项目中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。”第二十一条（工程总承包单位的分包二）规定：“工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位；仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的设计业务分包给具有相应设计资质的单位。工程总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定不得分包的内容。”即我国工程总承包项目的总承包商不能将设计或者施工全部分包，无论自行实施的是设计还是施工，主体结构部分是不允许分包的。 4、在分包商的选择是否需经过雇主批准的规定不同。 FIDIC银皮书中，总承包商有权自行选择分包商，即便专用条件中有规定，总承包商也仅对雇主负有通知义务，需提前28天将拟雇用分包商的详细资料，分包商承担工作的拟定开工日期，分包商承担现场工作的拟定开工日期通知雇主（见FIDIC银皮书4.4款）， 我国《建筑法》第二十九条则规定，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 5、对于分包商的再分包与我国法律规定不同。 FIDIC《分包合同条件》5.2款规定：“未经承包商事先同意，分包商不得对分包工程进行再分包，但是分包商提供劳务、分包合同中指定的材料供应商或指定的再分包商除外。分包商需要对再分包商及其员工的所有行为负责，并应至少提前14天将每个再分包商的计划和现场的开工日期通知承包商。”根据上述规定，如果总承包商同意，分包商可以将分包工程进行再分包。而我国《建筑法》第二十九条规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”,因此分包商除了劳务分包之外，即便总承包商同意,分包商也不能对分包工程进行再分包。 FIDIC于1994年出版《土木工程施工分包合同条件》，与1992年修订的《土木工程施工合同条件》配套使用。之后相继出版了《施工合同条件》（1999年新红皮书）和《施工合同条件》（2010年），并于2011年出版了《施工分包合同条件》配合上述两版施工合同条件使用。 《分包合同2011版》通用条件共包含20条,94款。20条包括:定义和解释,主合同,承包商,分包商,分包合同的转让和分包,合作、职员和劳工,施工机械、临时工程、其他设施、生产设备和材料,开工和竣工,竣工检验,分包工程的竣工和接收,缺陷责任,计量和估价,分包合同的变更和调整,分包合同的价格和支付,主合同的终止和由承包商终止分包合同,分包商提出的暂停和终止,风险和保障,分包合同保险,分包合同的不可抗力,通知、分包商的索赔和争议。国内施工企业在境外工程总承包的分包施工时，应当熟悉上述条款，加强在履约过程中的过程管理，才能有效维护自己的合同权益。 1、分包商应当充分行使对主合同的知情权，了解并遵守主合同的相关规定。 为确保分包商在执行项目时充分考虑业主对总包商的要求，《分包合同条件》将主合同的合同条件、工期、质量、安全等方面的要求全部作为分包合同附件纳入分包合同文件中，在其第一个附件：“主合同要求”中体现。 根据《分包合同条件》第2.1款、第2.2款的规定，分包商应当了解主合同的相关规定，并且应当履行并承担主合同项下总承包商关于分包工程的所有义务和责任。如果分包商违反分包合同，且造成了总承包商在主合同履行中承担了赔偿，则总承包商可以从本应支付给分包商的金额中得到补偿。 根据《分包合同条件》第2.4款的规定，分包商拥有总承包商在主合同中涉及分包工程的同样的权利和补偿。 因此，建议分包商应当充分行使对主合同的知情权，了解并遵守主合同的相关规定。 《分包合同条件》第2.3款和第3.1款规定，分包商应该只从总承包商的分包合同代表处接受经书面发出或确认的指示,并遵守这些指示。主合同项下的指示和决定应由总承包商通过指令形式转发，如果分包商直接从业主和工程师处接受了指示,其应立即通知承包商的分包合同代表,并应提供给他一份书面直接指示的复印件,并在该直接指示被书面确认作为承包商的指示时, 分包商才有义务遵守。 3、分包商可向总承包商索赔的事由。 根据《分包合同条件》第2.4款的规定，分包商拥有总承包商在主合同中涉及分包工程的同样的权利和补偿。即分包商可根据总包合同中的可索赔事由向总承包商提出索赔。 根据《分包合同条件》第3.3款的规定，承包商在无权扣减分包商付款却发生了扣减的情况下,应向分包商支付融资费用以补偿分包商因此扣减而带来的损失。 根据《分包合同条件》第6.1款的规定，如果因业主雇佣的任何其他承包商、总承包商及其雇佣的人员、总承包商雇佣的任何其他分包商、任何合法的公共机构人员的原因造成了工期延误和/或导致分包商产生费用时,分包商应立即通知总承包商。并可以索赔工期和费用,但索赔前提条件是分包商已经“尽最大努力”与上述人员合作。因此分包商在履约过程中应注意保存能够证明自己已经努力合作的相关证据，比如来往的函件、邮件等。 根据《分包合同条件》第8.4款的规定，如果以下原因导致分包工程竣工时间延误,分包商有权依据要求延长竣工时间:（a）分包合同变更或者分包合同中任一项工作的工程量发生实质性的改变; (b)根据本合同条件中某款规定有权延长分包工程竣工时间的原因造成的延误; (c)承包商及其员工或者其他分包商引起或导致的任何延误;或 (d)主合同条款8.4[竣工时间的延长]中列举的任一原因。 根据《分包合同条件》第10.2款的规定，如果分包工程的延误接收是由总承包商导致的，总承包商应补偿分包商因此发生的损失。 根据《分包合同条件》第13.4款的规定，如果在分包商递交报价书之后,工程所在国的法律或者对法律的解释发生变动,使分包商遭受了延误和/或发生了费用,分包商有权索赔工期和/或费用。 根据《分包合同条件》第13.4款的规定，如果主合同的劳务、材料等费用因市场价格波动涨落时，分包合同的价格也应当进行相应调整。 根据《分包合同条件》第14.9款的规定，如果总承包商未能按期付款，则分包商有权根据主合同第14.8条要求总承包商承担因此给分包商造成的损失。而且，根据第16.1款的规定，如果总承包商未能按期付款，分包商在至少提前21天通知总承包商后,可以暂停施工或放慢工作进度。如果分包商因暂停或放慢施工进度而受到损害,其有权索赔工期、费用和合理的利润。 根据《分包合同条件》第17.1条的规定，如果分包工程移交之前，因业主或总承包商任何人员的行为或违约导致分包工程发生损失或损害的，分包商有权从总承包商处获得费用索赔。 4、《分包合同条件》中对于索赔时限规定。 《分包合同条件》3.3款规定，承包商有权依据分包合同的相关规定向分包商索赔费用。承包商应在得知索赔事件后的28天内向分包商发出通知,并详细说明索赔依据。在发出通知后的28 天内,承包商应向分包商提交详细的索赔资料,包括索赔金额的证明。 《分包合同条件》20.2款的规定，分包商应当在已经或应当知道索赔事件的21天（红皮书主合同索赔通知事件为28天）内发出索赔通知，35天内或经总承包商批准的时间内提交完整详细的索赔报告。总承包商应在收到分包商提交的详细索赔资料后49天内或双方认可的其他时间内予以响应，作出认定或支付相应费用。如果分包商未能在21天内发出通知，则丧失索赔的权利。如果分包商未能遵守第20.1条第一段和／或第20.2款的规定，导致总承包商不能在主合同项下就分包商索赔主张的金额之外的其他索赔金额从雇主处获得补偿，则总承包商有权从分包商的合同价格中扣除该项金额。 从上述条款可见，总承包商应当在得知索赔事件后28天内通知分包商，分包商应当在已经或应当知道索赔事件的21天内发出索赔通知，并且明确如未在上述时间内发出通知，则分包商丧失索赔的权利。  因此，工程总承包国际市场既存在机遇，又有着相当的风险。分包商在承接境外工程总承包项目的分包工程的过程中除了要了解当地市场，对合同体系事先进行熟悉和了解，并且做好履约的过程管理外，还要选拔与项目相适应的项目经理，并组建高素质的项目管理班子，另外在履约过程中还要处理好与各方的关系。同时，要加强项目管理，采取相应的风险规避措施，向管理要效益，以实现项目的预期收益。 图片来源 | 摄图网 精彩回顾 ◎因拖欠一个月进度款引发19项索赔、标的2800万美元的设备采购施工总承包即PC涉外仲裁案 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