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作者简介 成沂 上海市建纬律师事务所合伙人，上海市律师协会政府与社会资本合作业务研究委员会委员。专注于金融与不动产结合的法律服务领域，包括基础设施投融资、房地产收并购、资产证券化、私募基金等法律业务。拥有金融行业法务岗位、商业不动产行业投资及资产管理岗位的工作经历。  电话：138 1840 3951 邮箱：zhuyanlin@jianwei.com 近期以来，“新基建”已经成为各方讨论热点。尤其经过本次新冠疫情的影响后，政府和民间的各方投资主体均对“新基建”寄予厚望，希望能通过“新基建”拉动2020年的投资，促进经济增长。 2020年4月20日，国家发改委召开4月份例行新闻发布会，创新和高技术发展司司长伍浩在回答彭博社记者的提问时首次明确提到新型基础设施的范围，并对后续工作安排进行了说明。伍浩司长表示： 初步研究认为，新型基础设施是以新发展理念为引领，以技术创新为驱动，以信息网络为基础，面向高质量发展需要，提供数字转型、智能升级、融合创新等服务的基础设施体系。 目前来看，新型基础设施主要包括三个方面内容： 一是信息基础设施。主要是指基于新一代信息技术演化生成的基础设施，比如，以5G、物联网、工业互联网、卫星互联网为代表的通信网络基础设施，以人工智能、云计算、区块链等为代表的新技术基础设施，以数据中心、智能计算中心为代表的算力基础设施等。 二是融合基础设施。主要是指深度应用互联网、大数据、人工智能等技术，支撑传统基础设施转型升级，进而形成的融合基础设施，比如，智能交通基础设施、智慧能源基础设施等。 三是创新基础设施。主要是指支撑科学研究、技术开发、产品研制的具有公益属性的基础设施，比如，重大科技基础设施、科教基础设施、产业技术创新基础设施等。 下一步，国家发展改革委将联合相关部门，深化研究、强化统筹、完善制度，重点做好四方面工作： 一是加强顶层设计。研究出台推动新型基础设施发展的有关指导意见。 二是优化政策环境。以提高新型基础设施的长期供给质量和效率为重点，修订完善有利于新兴行业持续健康发展的准入规则。 三是抓好项目建设。加快推动5G网络部署，促进光纤宽带网络的优化升级，加快全国一体化大数据中心建设。稳步推进传统基础设施的“数字+”“智能+”升级。同时，超前部署创新基础设施。 四是做好统筹协调。强化部门协同，通过试点示范、合规指引等方式，加快产业成熟和设施完善。推进政企协同，激发各类主体的投资积极性，推动技术创新、部署建设和融合应用的互促互进。 笔者将结合国家发改委对新型基础设施的定义和下一步的工作安排，从投资主体的角度对“新基建”涉及的以下几个相关问题进行简单分析解读，以供参考。 1. 从政府投资和企业投资的角度划分，参与新基建项目的投资主体包括政府和企业。 在国家发改委召开新闻发布会之前，业界有一些观点认为“新基建”项目基本都属于经营性项目，只适合企业投资而不涉及政府投资。但根据4月20日国家发改委对新型基础设施范围的回答，“支撑科学研究、技术开发、产品研制具有公益属性的基础设施”的“创新基础设施”明确属于新型基础设施的内容。 笔者认为，虽然“新基建”是基于新一代信息技术演化的基础设施，强调的是科学技术等无形资产的应用，但新型信息技术的研发和应用必须依托于厂房、科研中心、电力网络等等诸多的有形资产建设。这些有形资产的建设先期需要进行大量的投入和建设，无疑需要政府投资资金的支持。按照2019年7月1日施行的《政府投资条例》第三条的规定，政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营性项目为主。由此可见，政府投资资金投向具有公益属性的公共基础设施、重大科技进步相关领域的“新基建”项目，符合《政府投资条例》的规定，政府作为投资主体参与“新基建”项目不存在法律障碍。 2.从企业所有制性质的角度划分，参与新基建项目的投资主体包括国有企业、民营企业、外商投资企业。 投资金额大、投资周期长是基础设施建设投资的“天然属性”。因此在以往的基础设施建设中，除了政府之外，国有企业是参与投资的绝对主力军。 以政府和社会资本合作（PPP）项目为例，根据明树数据的统计，在PPP成交数量方面，国有企业（包括地方国企和央企）占比57.55%，民营企业占比38.36%，外商投资企业占比4.09%；在PPP成交金额方面，国有企业（包括地方国企和央企）占比76.39%，民营企业占比20.62%，外商投资企业占比3%。 数据来源：明树数据网站（http://www./project?type=shzb&in_cpppc=1） 笔者认为，“新基建”与传统基础设施建设相比，体现了鲜明的先进科学技术要求。因此除了传统的国有企业之外，在通信、互联网领域已经占据丰富资源的民营企业、以及在科学技术领域领先的外商投资企业，应会更多的参与到对技术性要求较强的“新基建”项目中。在“新基建”项目领域，民营企业和外商投资企业的成交数量和成交金额占比有望增加。 1. 政府投资的限制。 2019年7月1日施行的《政府投资条例》将“政府投资”定义为“在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等”。因此，政府投资新基建项目时，应注意按照《政府投资条例》的相关规定履行相应程序。 例如，根据本文的前述分析，“新基建”项目既有经营性项目，也有非经营性项目。按照《政府投资条例》的规定，政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。如政府投资“新基建”项目，应注意根据项目是否具备经营性而采取相应的投资方式。 除投资方式外，政府投资“新基建”项目时还应在投资决策、年度计划、项目实施等方面注意相关限制。因篇幅所限，笔者在此不进行逐一展开论述。 2. 国有企业投资的限制。 如前文PPP项目的统计数据所示，国有企业尤其是中央企业是基础设施建设投资的主力。“新基建”项目强调科学技术等无形资产的应用，必将吸引众多以通信、人工智能等科研为主业的中央企业更多的参与到“新基建”项目的投资建设中来。根据《中央企业投资监督管理办法》等法律规定，中央企业投资应当坚持聚焦主业，严格控制非主业投资。因此，中央企业投资“新基建”项目时要注意项目性质是否为其主业，是否为负面清单中所列的禁止类和特别监管类项目。 根据2017年版的《中央企业投资项目负面清单》对禁止类及特别监管类项目的规定，禁止类包括：“ 1.不符合国家产业政策的投资项目。2.未按规定履行政府审批程序的投资项目。3.不符合经国资委审核的企业发展战略和规划的投资项目。4.不符合企业投资决策程序和管理制度的投资项目。5.未明确融资、投资、管理、退出方式和相关责任人的投资项目。6.项目资本金低于国家相关规定要求的投资项目。7.非主业投资超过国资委认定的非主业投资比例的投资项目。8.投资预期收益低于5年期国债利率的商业性投资项目。9.国资委债务风险管控企业推高企业负债率的投资项目。10.非房地产主业中央企业新购土地开展的商业性房地产投资项目。”特别监管类包括：“1.未纳入年度投资计划的非主业投资项目。2.单项投资额大于中央企业合并报表净资产50%的投资项目。” 以笔者所在团队日前服务某中央企业拟投资的“新基建”数据中心园区项目为例，该项目在前期需要获取土地后再进行厂房等基础设施建设，但该中央企业的主业中未包含房地产开发业务。在2017年版的《中央企业投资项目负面清单》中，将“非房地产主业中央企业新购土地开展的商业性房地产投资项目”列入了禁止类项目。为此，该中央企业需首先对获取土地建设数据中心园区项目的合规性进行论证，才能取得相关的投资批准。 鉴于“新基建”项目的复合性、跨专业性等特点，笔者认为，国有企业尤其是中央企业在投资“新基建”项目时应特别注意投资项目合规性的监管限制，履行相应的审批手续。 3.外商投资企业投资的限制。 众所周知，我国目前对于对外商投资实施清单制的准入管理政策。2019年，国家修订了《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》（以下简称“《鼓励清单（2019）》”）及《外商投资准入特别管理措施负面清单（2019年版）》（以下简称“《负面清单（2019）》”）。“新基建”中的人工智能、新能源车充电桩、5G基站、高铁与轨道交通等领域均作为鼓励类项目明确列入《鼓励清单（2019）》中，但涉及数据中心领域仍应注意到《负面清单（2019）》中的相关限制。 《负面清单（2019）》第七项信息传输、软件和信息技术服务业中列明，电信公司的准入仅限于中国入世承诺开放的电信业务，增值电信业务的外资股比不超过50% (电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外），基础电信业务须由中方控股。《电信业务分类目录（2015年）》将增值电信业务分为两类，一类是互联网数据中心业务、内容分发网络业务、国内互联网专用虚拟网业务、互联网接入服务业务。第二类增值电信业务是在线数据处理和交易处理业务、多内多方通信服务业务、存储转发类业务、呼叫中心业务、信息服务业务、编码和规程转化业务。由此可见，增值电信与数据中心的关系是一种包含关系，数据中心业务是增值电信业务的一个种类，数据中心业务的开展需要遵循《电信条例》关于增值电信业务许可的规定。外商投资企业在投资“新基建”的数据中心项目时，应注意《负面清单（2019）》中规定的股权比例限制。 在我国的项目立项管理体系中，政府投资项目和企业投资项目有较大区别。政府投资项目因涉及使用财政预算资金应从严从紧，按照政府投资项目审批制度的相关规定采取审批制进行报批报建；企业投资项目遵从市场化规律应从宽从速，按照《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》等规定采取核准制和备案制进行报批报建。 1. 根据《政府投资条例》的规定，如政府采用直接投资方式、资本金注入方式投资“新基建”项目的，则应属于政府投资项目，应按照政府投资项目的要求采用审批制进行报批报建。审批制的基本流程如下： 2. 根据《政府投资条例》的规定，无政府参与投资、或虽有政府参与投资但政府以投资补助、贷款贴息的方式投资的“新基建”项目，则应属于企业投资项目，应按照企业投资项目的要求采用核准制或备案制进行报批报建。核准制的基本流程如下： 备案制的基本流程如下： 根据4月20日国家发改委对有关新型基础设施建设工作安排的问答，后续将“做好统筹协调”“推进政企协同，激发各类主体的投资积极性，推动技术创新、部署建设和融合应用的互促互进”。可见政府和企业合作、各类企业投资主体之间的合作是新型基础设施建设中的重要环节。笔者认为，“新基建”中涉及公益性、非经营性的项目，应需要由政府和企业进行合作，采用政府和社会资本合作（PPP）等模式共同推进；“新基建”中涉及经营性的项目，应更多需要采用市场化投资方式，由国有企业和非国有企业进行合作。 1. 政府和企业的合作。 财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》规定，可实施PPP的项目类型范围可包括：境内能源、交通运输、市政公用、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、教育、科技、文化、体育、医疗卫生、养老、旅游等公共服务领域开展的各类项目。从前述规定来看，“新基建”中的交通运输、科技等领域均可纳入PPP范围的领域。根据明树数据的全口径PPP数据统计，交通运输领域已经成交的PPP项目金额为56146.6亿元 ，数量为1564个；科技领域已经成交的PPP项目金额为1128.5亿元 ，数量为197个。
数据来源：明树数据网站（http://www./project?in_cpppc=-1&type=hylx） 笔者认为，尽管上述表格中交通运输PPP项目成交金额中只有一部分的项目属于本次“新基建”项目的范围，但因交通基础设施往往投资额巨大，交通运输基础设施领域的“新基建”项目投资额仍然值得期待。需要注意的是，PPP模式有其特定的审批和实施程序，投资回报依靠财政支出进行支持。考虑到目前各地财政收入普遍吃紧，多地用于PPP项目的财政支出可能已经接近当年本级一般公共预算支出的10%。后续如政府和企业合作采用PPP模式进行“新基建”项目的投资，应特别注意确保将PPP项目支出纳入政府财政支出，以确保各方能获取合理的投资回报。 2. 国有企业和非国有企业的合作。 尽管“新基建”有政府参与投资，但不可否认因“新基建”的“新”必须以技术创新和信息网络为基础，则其必然是以国有企业和民营企业、外商投资企业等企业主体共同参与的市场化投资模式为主。 相对于政府和企业的合作，国有企业和非国有企业参与“新基建”项目的合作形式较为灵活。既可以考虑通过共同设立项目公司进行项目股权合作，也可以通过一方为另一方提供设备或材料供应、进行技术服务的方式进行合作。此外，在5G基站等“新基建”项目中，可考虑由移动、联通、电信三大中央企业运营商作为法律投资主体，由华为、中兴等民营通讯企业作为承建方，采用项目工程承包模式进行合作。 笔者认为，国有企业与非国有企业进行合作时应基于项目自身的特点，并综合考虑国有企业内部的投资管理规定、并表要求、后续退出合作的方式等方面，在合作之初制定合规的、现实可操作的合作方案进行论证，以确保各方顺利实现投资目的，顺利推进项目。 国际业务部 国际业务部是建纬“二次腾飞”暨走向国际化的重要组成部门，汇集国际化背景的专业法律人才，拥有擅长英语、西班牙语、法语、德语、日语、韩语等多种语言的专职律师，将持续地为中国企业在国际工程、国际贸易、国际投资领域提供全方位法律服务。 不动产金融部 不动产金融部作为建纬的重要业务部门之一，致力于为客户提供优质的不动产金融法律服务，已经与众多国内外商业银行建立了业务合作关系，并为多家境内企业成功发行境外债券提供法律服务，对债券发行全过程、债券违约处理等有丰富经验。涉及的业务领域包括：债券类融资、涉外投融资（中国企业境外投融资、外国企业在华投资）、银行（跨境担保、银团、中间业务）、资产证券化（企业资产证券化、信贷资产证券化等）、上市融资、信托、资管计划、私募、融资租赁等。 题图来源 | 摄图网 |
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