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2016年5月31日下午，摩金将发布《2015年广东省劳动争议大数据报告》，欢迎前来交流互动。报名请点击下方“阅读原文”，或联系0756-3366678 李律师。 竞业限制九大问题全剖析 蔡思侬 | 作者 广东摩金律师事务所 | 单位 随着时代的进步，越来越多企业重视对己商业秘密的保护，会与员工签订竞业限制协议。然而，可以与那些员工签订竞业限制协议？竞业限制协议，未约定补偿金是否有效......关于竞业限制，弄懂这九大问题，再没烦恼！ 01 可以与“谁”签订竞业限制协议 企业可以与高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议。劳动者掌握或知悉公司商业秘密是适用该规定的重要条件。因此，公司首先需确定商业秘密的范围，比如客户资料、核心技术等，以此确定接触该商业秘密的人员方需要签订竞业限制协议。 02 竞业限制协议，未约定补偿金是否有效 有效。当双方在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制义务，尽管未约定经济补偿，只要劳动者履行了竞业限制义务，双方都可以协商确定经济补偿的金额； 协商不成的，劳动者可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿（如果月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照最低工资标准支付）。 由此可见，没有约定补偿金时，公司按照前十二个月平均工资的30%标准（不低于当地最低工资标准）支付每月补偿金。 03 补偿金约定过低或违约金约定过高 竞业限制协议效力如何 （1）补偿金约定过低 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）确定了补偿金不能低于当地最低工资标准，低于的无效，按照最低工资标准发放。 （2）违约金约定过高 公司可以根据劳动者违反竞业限制可能造成公司损失的大小约定违约金金额，如果约定金额超过造成损失的百分之三十，劳动者可以要求减少违约金的数额。 另，《劳动合同法草案》中曾明确违约金的上限：劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。该规定虽最终在《劳动合同法》中被删除，用人单位也可以参考3倍违约金的约定方式。 04 用人单位约定月工资中包含竞业限制补偿金的效力 用人单位约定月工资中包含竞业限制补偿金的无效。根据《劳动合同法》第23条明确规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，可见竞业限制补偿金是公司与劳动者解除或终止合同之后，按合同约定对劳动者在竞业限制期间的补偿，在劳动合同履行期间月工资中发放无效。 05 未约定但员工已履行是否需支付竞业限制补偿 员工不履行协议是否承担违约责任 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制义务，但未约定竞业限制补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位有权要求劳动者履行竞业限制义务；或者劳动者履行了竞业限制义务后亦有权要求用人单位支付经济补偿。未约定竞业限制补偿的金额，按照前述第2条分析执行。 由此可见，在约定竞业限制时，公司可以约定“劳动合同解除或终止时，公司如果提出无需履行竞业限制义务，则劳动者无需履行该义务且不能索要经济补偿”，以此达到公司有选择权的目标。 06 员工被违法解雇，可否不再履行竞业限制协议 除部分城市（如深圳）有专门规定外，法律并未规定用人单位违法解雇员工时，员工可以不再履行竞业限制协议，司法实践中对此有不同意见。 因此，建议公司在拟定《竞业限制协议》时，可以约定“员工无论任何原因离职，均需遵守竞业限制义务”，避免分歧。 07 员工在什么情况下可以解除竞业限制协议 劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权请求解除竞业限制约定。 08 用人单位可否单方解除竞业限制协议 有何风险，如何防范 可以，在竞业限制期限内，用人单位可以单方解除竞业限制协议。但，在解除竞业限制协议时，劳动者有权请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。 因此，建议企业审慎考虑是否与员工签订竞业限制协议，因为一旦签订不仅要支付经济补偿，而且单方解除也需付出比较高的代价。 另外，竞业限制协议中对经济补偿进行合理约定，则即使将来解除协议时需额外支付三个月的经济补偿，也可以提前尽量降低成本。 09 员工违反竞业限制协议，单位如何取证 员工违反竞业限制协议的证据包括但不限于： （1）劳动者与新单位签订的劳动合同、新单位为劳动者缴纳社会保险的证据； （2）新单位为劳动者缴纳个人所得税证据； （3）新单位向劳动者发放工资的工资条、银行存折方面的证据； （4）劳动者以新单位员工的名义签订的销售合同、采购合同、技术开发合同、技术合作合同等业务方面的证据（可以采取电话公证、现场公证等方式进行证据保全）； （5）劳动者在新单位的名片； （6）新单位对劳动者在新单位网站、宣传册、广告等载体上的记载； （7）劳动者自己开办的个体工商户、公司的营业执照的证据，劳动者在公司中担任股东、法定代表人等方面的证据； （8）其他证人证言，录音等能佐证劳动者从事与本单位有竞争关系的业务事实的证据；等。 另外，在竞业限制协议中，公司还可以与员工约定，员工定期向用人单位提供就业情况和岗位信息作为领取补偿的前提。 |
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