 第一部分 之前，笔者就股权代持纠纷的法律实务问题写过一篇随笔文章，深感股权代持纠纷的问题之繁多，理论之深厚，实践之混乱。前几日，笔者遇到一起案件，这个案件涉及的核心问题是——股份实际权利人能否对抗该名义股东的债权人对该股权申请司法强制执行的问题。相比于前段时间随笔所揭示的问题，这个问题很具体，看起来也很小，似乎并不复杂。但是笔者深入其中，却发现这是一个棘手的问题。一个问题，却在理论界和司法实务中存在两种截然不同的意见： 一是按照商事外观主义，认为只要股权登记在被执行人名下，就可以申请强制执行该股份，无论该股权的实际出资人是谁，申请执行人都是基于商事外观主义产生合理信赖，应为被法律保护的主体；二是按照实际权利主义，认为商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人，名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时，实际出资人以其实际享有股东权利，请求停止对该股权强制执行的，应予支持。理论与实践分歧的背后实际上是利益相互博弈的结果。到底是维护实际出资人的投资利益还是维护第三人（债权人）的债权利益，这是一个选择的问题。当然，我们可以平衡二者的利益，但是取舍总是具有一定的倾向性的。因而，综归还是利益衡量的天平倾向于何方的问题，这也是价值判断的问题。 2018年7月17日，山东高院民二庭在《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》中认为“名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时，名义股东债权人依据工商登记中记载的股权归属，申请对该股权强制执行，实际出资人以其实际享有股东权利，提出执行异议被驳回后，又提起案外人执行异议之诉，请求停止对该股权强制执行的，应予支持”。 2019年9月份，最高法院在《全国法院民商审判会议纪要》审议稿中对该问题的处理也予以回应，并将实际权利主义列为第一种观点即“在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持。”但是，这一条最终并未订入《全国法院民商审判会议纪要》。 第二部分 （2019）辽民终1722号民事判决书认为，申请执行人作为第三人应获外观主义原则最大限度的保护，以平衡股权代持滋生的成本及外部债权人信赖利益可能丧失的风险，实现执行程序的效率价值，但同时亦应对其施加合理程度的限制，避免权利滥用损害实际权利人的合法权益。 首先，审查实体权益的归属和性质，是判断能否排除执行的前提和基础。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”从该规定可以看出，强制执行措施的目的在于实现债权人获得清偿目的，但此种清偿只能以债务人自己的财产为限，在案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益时，可以阻却该标的的执行。 （2019）辽民终1722号民事判决书认为：涉案股权虽然登记在第三人名下，但因企业登记机关的股份登记仅具有证权效力，并无设权效力，不能就此推定涉案股权的实际权利人系第三人。从中还可以看出对于股权登记的法律性质的认定，在司法实践中也存在分歧，对此不同的认识也会导致判决结果的截然相反的效果。原告是否对公司真正享有股权权益，重点在于股权代持关系是否成立、生效并实际履行，而非简单的审查企业在登记机关的股份登记。参照《信托法》关于信托财产独立于受托人自有财产的规定，在原告的证据能够证明其与第三人之间的股份代持协议合法有效且已经实际履行的情况下，应认定涉案股份权益属于原告，独立于第三人的自有财产。因此，原告有权阻却对涉案股权的强制执行，被告可另行就第三人的自有财产申请法院强制执行。 其次，债权人申请强制执行名义股东代持股权并不适用“善意取得”制度。《公司法解释（三）》第25条的规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。从该规定的本意看，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。 商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据权利外观理论，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。但是，如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权，债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为，从权利外观原则来看，此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。 再次，被告的债权利益并不优先于原告的股份权益。原告的股份权益是因代持关系而形成，被告的债权利益是因金钱债权由第三人提供保证而形成。从成立时间上看，原告的股份权益要远远早于被告的金钱债权利益。债权的成立时间尽管并不影响债权的平等性，但参照《买卖合同司法解释》第十条的规定，在均未受领交付且未办理所有权转移登记手续的情况下，依法成立在先合同的买受人的继续履行请求权就优先于其他买受人；从内容上看，原告的主张系针对特定的诉争股份权益的请求权，而被告的债权利益为金钱债权利益，并未指向特定的财产，第三人的登记股权只是作为保证责任的一般财产。 第三部分 当然，对于这个问题，（2019）最高法民再99号民事裁定书又有不同的认定，如果在对外关系中轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，不利于交易安全。如果一概承认实际出资人排除执行的权利，则会让股权代持协议成为实践中规避执行、逃避义务的工具，导致被执行人无论是股权的实际出资人，还是名义持有人时，都无法执行的局面。代持股可能成为一种规避监督制约的方式，使得实际出资人规避了原本应当承担的责任。 即使河南寿酒公司可以依据股权代持关系享有股东的权利，但也并不因此就享有股东的地位，其要取得股东地位仍需符合一定的条件。河南寿酒公司基于股权代持关系对名义股东河南三力公司和辉县农商行享有的请求确认为股东等权利，在性质上属于请求权范畴，本质上是一种债权，河南寿酒公司的权利并不优先于韩冬的权利。由上述公司法司法解释三第二十四条规定可知，实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。 再次，从信赖利益角度分析，应当保护执行程序中债权人的信赖利益。商事法律具有公示原则和外观主义原则，公司公示的对外效力具有一定强制性。《公司法》第三十二条规定的非常明确，公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人，依法登记的股东对外具有公示效力。股权代持的风险不应由债权人负担，债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息是可获得的，但代持关系却无从得知，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜。此外，实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了这种商业上的利益，或者在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。 第四部分 以上部分，笔者选取了两个具有代表性的裁判文书，对于同一个问题，两份裁判文书却得出不同的结论，这就是我们的司法实务的现状。当然，这两份判决书的可贵之处在于均有比较严谨的论证，但这对于当时而言，则意味不可预期的风险。对于股权代持之中的风险以及应对策略在之前的文章之中已有所论及，在此就不予赘述。那么，在这两份裁判文书之中，我们还可以挖掘一些什么呢，我们还是回归到这两份裁判文书之中，方可发现问题。 第一，就是实际出资人享有的到底是什么性质的权利。第一份判决书认定出资人享有的是股权权益（请求权），而第二份裁定书则认为实际出资人享有的债权请求权。这到底该如何认定？标准在哪里？这是这两份裁判文书留给我们的问题。 第二，就是股权的工商登记的法律性质是什么。第二份裁定书尽管没有论及这个问题，但是提及工商登记的公司登记的公示效力。股权登记到底是证权效力还是设权效力，这是截然不同的问题。而且对于这个问题的不同认识也影响着第一个问题，即实际出资人的权利性质为何的问题。 我们到底该如何看待本文所提出的问题，对于律师而言，因为所代理的案件不同，可以选择自己的攻防策略，但是这种不确定性，正是风险所在。不得不谨慎处之。 |
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