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罗翔，中国政法大学教授。
当时为什么会选择这个题目呢？因为那段时间社会上出现了一系列跟性侵有关的热点案件，社会公众跟法律界之间产生了巨大的割裂，于是这就让我开始去反思。随着研究的深入，我接触到了女权主义法学的一些观念，说实话这些观念让我感到非常非常的震撼，甚至可以用振聋发聩来形容。 1984年，女权主义法学家麦金农说过这样一句话，她说「人类社会一切两性之间的性行为全都是强奸」，因为在男女不平等的情况下，女性根本无法给予自主的同意，一切的同意不过是虚与委蛇。 说实话，这句话真的太刺耳了，但是刺耳让我开始反思自己对于性侵犯罪是否存在偏见。 当然大家知道，我们每个人都生活在偏见之中，我们有出身的偏见、种族的偏见、地域的偏见、性别的偏见，而法律的一个重要功能，就是在各种偏见中寻找一种平衡之道，在各种对立的利益中寻找出一种合乎中道的恰如其分。 违背意志与不同意 在我国的刑法中，性侵犯罪包括很多犯罪，主要有强奸罪、强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪。而大家会发现，性侵犯罪中的核心问题是什么呢？是不同意问题。 但是在我国的司法实践中，我们长期以来使用的是「违背意志」这个说法。什么叫强奸？强奸是违背妇女意志跟其发生的关系。各位会发现，违背意志它更多带有心理学的成分，它跟法律所谈的规范性是不一样的。 在某种意义上，大家知道我们的一席本来是在成都，结果改到了广州，这明显违背了我的意志，我都跟成都的朋友约好了，结果来到了广州。但是我是同意还是不同意呢？我好像是同意了。 多年以前有一个非常经典的案件。有一个农妇提着一篮子鸡蛋去感谢大夫，因为大夫治好了她丈夫多年的顽疾，这个鸡蛋也是很珍贵的土鸡蛋。 但是大夫一看说，我还缺鸡蛋吗？你如果真的想感谢我，来点实际的好不好。女的说，那怎么感谢你？大夫说， 农妇说，我也不是随便的女的，但是没办法，毕竟你治好了我的丈夫，只此一次，下不为例。各位觉得在这个案件中，有没有违背女方的意志呢？我想可能是违背了。但是她是同意还是不同意呢？似乎她是同意了。 这就是为什么我认为在刑法中，我们应该使用更为规范的概念「不同意」，而不要再使用心理学上的概念「违背意志」。因为在人类的生活中，比如说在大量的这种性交易案件中，性工作者在接客的时候似乎也是违背意志的，但是在法律中它依然是同意的。各位会发现，同意不是一个单纯的事实问题，它是一个价值判断问题。 在某种意义上，作为法律人，我们眼中永远只有价值问题，我们没有纯粹的事实问题，或者说你根本找不到一个没有价值判断的事实问题。 在座的好像都是人对吧？你凭什么说你是人？你符合人的哪几项指标，你好意思说你是人？ 大家觉得人是从什么时候开始？有同学说，从出生时开始。到什么时候结束？到死亡时结束。回答得很好。那什么叫出生呢？有很多种学说，有阵痛说，有脱离母体说，有全部露出说，有部分露出说，不同的学说得出的结论不一样。人的结束、死亡同样有价值判断，有心脏停止跳动说，有脑死亡说。所以没有一个概念是没有价值判断的。 马上有同学说，老师！数字没有价值判断，数字不是纯粹的事实问题吗？ 你又错了，其实数字也是有价值判断的。大家都知道我国的刑事责任年龄一般是14周岁，14周岁以上要对犯罪负刑事责任。什么叫14岁？14岁不是指生日当天，它指的是生日次日。但是什么叫生日次日？比如张三，2000年2月29日出生，结果2014年3月1日他杀了10个人。大家觉得3月1日他到底多大？是14岁生日当天，还是14岁生日的次日呢？不好说。 我想表达的是，所有的法律概念都是存在价值判断的，同意也是一样。它不是一个单纯的事实问题，它是一个价值判断问题，它要承载体现我们法律要倡导的公平和正义。 有一个思想家叫以赛亚·伯林，他把人类的思想家分为两种，一种是狐狸，一种是刺猬。  所谓刺猬就是一元主义，以一事关天下，立场鲜明，非黑即白，但是狐狸它是多元主义，显得比较圆滑，他虽然有自己的立场，但是也接受对立立场，具有相对的合理性。 各位同学觉得一元主义和多元主义，哪个更能够俘获你的心呢？大家觉得呢？看一看网上的杠精你就应该知道，肯定是一元主义。 一元主义能够深刻的满足我们的理智和情感的需要，因为它鲜明，它非黑即白，但是在人类历史上给人类带来无穷浩劫的，往往都是一元主义的思想家。 相比一元主义的立场鲜明，多元论显得比较圆滑，但是它可能更具包容性。那么各位觉得，在同意问题上，我们应该采取一元论的观点，还是多元论的立场呢？ “不同意”的标准 在世界范围内，关于不同意的标准大致有四种立场。第一种立场是人类最古老的一种立场，叫「最大限度反抗标准」。 我记得2016年新泽西州最高法院有一个法官因为言语不当，最后被撤职。当时他对当事人是这么说的， 各位会发现，其实这样一种偏见存在于很多人的内心深处，有很多人都觉得如果你极力地反抗，怎么可能被强奸呢？所以无论中外，最大限度的反抗标准在很长一段时间都是一种主流立场。 在很长一段时间，女性并没有独立的人格地位，她只是丈夫或者父亲的一种财产，贞操被认为是高于生命权的。在这样一种背景下，女性为了表明她的不同意，必须进行最大限度的反抗。这种最大限度的反抗可能是身体上的极力阻挡，或者是衣服上的撕裂。如果没有进行这种最大限度的反抗，在法律中就要被认为是同意。 当然，各位还要注意一个背景，在很长一段时间法律中是存在通奸罪的，而通奸罪的最高刑也是死刑。通奸是男女同罪的，而强奸只有男性构成犯罪，所以在当时那个背景下，司法人员非常害怕本来是通奸的女性，为了让自己不承担责任，而把罪责往男性身上推。 所以在普通法系有着黑尔爵士的著名警告，他说“强奸是一种很容易被指控，但很难被证明，被告也很难抗辩的案件”。这句话的中国表述是什么呢？就是大家非常熟悉的“自古奸出妇人口”。 1906年美国威斯康星州有一个著名的案件叫布朗案。一个16岁的小姑娘，在去祖母家的路上，被20岁的邻居布朗绊倒在地，布朗强压在她身上，用手捂住她，她拼命的大叫，拼命的想爬起来，最后被性侵。 这个案件，大家知道法官怎么判吗？法官认为这个小姑娘根本没有表达出自己的不同意，因为她没有进行最大限度的身体反抗，因此认为被告是无罪的。 但是随着女性地位的提高，也随着通奸罪的废除，强奸罪不再被认为是一种侵犯风俗的犯罪，而被认为是一种侵犯女性性自治权的犯罪，于是最大限度的反抗标准开始变成了「合理反抗标准」。 合理反抗标准不再要求女性要进行最大限度的身体反抗，她只要进行合理的反抗就可以了。 非常经典的一个案件是1979年美国纽约州的电梯强奸案，被害人41岁，身高1米52，下午6点下班的时候回到自己所住的公寓，在电梯间碰到了被告。被告叫做道舍，15岁，身高1米72，重90公斤，大家体会一下两人的力量对比。 这个小伙子控制电梯停在了楼层的夹层，然后让这位女性把衣服脱了，女的当时呆了一下，然后男的说，脱衣服，女的就把衣服脱了，全程没有反抗，男的也没有使用身体上的暴力威胁。唯一的威胁是事成之后，男方对女方说“你别报警，如果报警，小心我的兄弟来修理你。” 法官在这个案件的审理过程中就觉得，双方体型相差过于悬殊，而且在电梯这样一个密闭的空间，女方是孤立无援的，所以女方没有反抗是合理的，这就是所谓的合理反抗规则。 但是各位觉得什么是合理呢？合理反抗是用男性的标准来要求女性，还是用女性的标准来要求女性呢？哭泣和拒绝是不是一种合理反抗呢？ 大家知道男女是平等的，但是男女可能又不同。比如说在座有个同学玩手机，一个男同学我冲过去一个耳光给你拍了过去， 你哭不哭？你哭不哭？？ 但是一个女同学玩手机，我到你旁边冷峻地看着你， 我都不需要打你，我骂你几句，你哭不哭？所以男女是有差别的。 但是随着女权主义法学的突飞猛进，在很多女权主义者看来，强奸罪这个罪名本身就是对男尊女卑文化的一种认可，它认可了男性在性行为中的积极主动和女性的消极被动，觉得这是一种偏见。 他们说你看这个罪，无论是中文「强奸罪」还是英文「Rape」，它都预设了女性是被害人。所以女权主义者们主张一种性别中立主义的立法，把“强奸罪”修改为没有性别特点的“性侵犯罪”、“性攻击罪”，以及“犯罪性性行为罪”。
表面上大家会发现，这确实是为了尊重女性的权益，但是如果完全采取性别中立主义立法的话，那我们也就可以对男性和女性采取同样的标准，它导致的后果可能不一定是对女性有利的。 我国也采取了性别中立主义立法的某些成果，一个突出的体现就是2015年刑法修正案（九），把“强制猥亵、侮辱妇女罪”修改成“强制猥亵、侮辱罪”，也就是男性也可以是侮辱的对象。
但是如果你仔细去读法条，会发现有一个不一样的地方，因为法条文的表达是强制猥亵他人，“他”既包括男的又包括女的，但是侮辱的背后依然是妇女，也就是说猥亵的对象可以是男的也可以是女的，但是侮辱的对象依然是女性，而不能是男性。 比如我跟一个女生吵架，我把她上衣给扯了下来，大家觉得构不构成犯罪？构成，强制侮辱。但是我和一个男生吵架，我把他上衣扯下来了，这就——
我想说的是，性别中立主义立法，在很大程度上它只具有一种符号作用，因为即便采取性别中立主义立法的美国，统计数据显示，性侵犯罪的被害人九成以上，甚至99%都是女性。所以性侵犯罪是一个非常独特的犯罪，它是人类中的一性对另一性的一种欺凌。 因此我们在理解不同意问题的时候，一定要开启女性视野，法律不能用男性的标准来要求女性。虽然男女有别，但是合理的区别对待，也是法律正义的一种表达。 这就是为什么不同意的标准又开始进化为第三种类型，叫「不等于不标准」。
所谓“不等于不”，就是“No Means No”，说“不”就意味着不同意。 1992年美国有一个非常令人震惊的案件叫威尔森案，威尔森是一位25岁的女艺术家，有一天晚上被告瓦尔德破门而入，欲行不轨，这个女孩子就逃到了浴室，瓦尔德把浴室的门给砸了，对威尔森实施了性侵。在性侵之前威尔森对瓦尔德说，你能不能够戴上安全套？男的说可以。这个案件最后送到了陪审团，大家觉得结果是什么？
这个案件震惊了世界，大家知道很多男性可能内心深处都认为女方说“不”，不就是一种象征性反抗吗？女方说“不”，不就是半推半就吗？ 但是女权主义者认为，这样一种偏见是否合理呢？如果一个人已经明确的说了“不”，你为什么不能尊重她语言的表达呢？ 所以法律慢慢地开始革新，人们开始认为，即便一个男性真诚的认为，“不等于是”，法律也要抛弃这种花花公子式的哲学。你必须要为你的偏见付出代价，说“不”就意味着不，“No Means No”。
一个非常经典的案件是1991年的泰森强奸华盛顿案，大家知道泰森，世界著名的拳王。有一次泰森是选美比赛的评委，最后评出的选美小姐是德斯雷·华盛顿，18岁。
选美比赛结束之后，泰森就邀请华盛顿共进晚餐，双方吃了一顿豪华大餐，然后在泰森的豪车上兜风，在车里泰森跟华盛顿有过亲吻行为。 凌晨，到了泰森所下榻的酒店，泰森对华盛顿说，要不上来坐一会？华盛顿说好，于是双方坐一起看了很久的电视。这个时候华盛顿去洗手间，出来的时候发现泰森没有穿衣服。华盛顿说，你想干吗？泰森说，这还用说吗？于是就强行和华盛顿发生了关系。 自始至终泰森并没有强烈的身体暴力，女方也没有明显的身体反抗。但是证词显示女方有语言上的拒绝，泰森无视华盛顿的哀求，和华盛顿发生了性行为。事发之后女方立即到医院去做检查，并在三天之内向警察报案，控诉泰森性侵。 在这个案件中，你想一想，如果你是泰森你怎么来答辩？
泰森说你看她都这样了，和我吃饭，坐上了我的车，还和我亲吻，都凌晨了我让她去我的房间，她居然还去了，还看了电视，这不就是同意吗？这居然是不同意！ 但最后法官认为，女方已经明显在语言上说了“不”，根据不等于不标准，女性的语言应该受到尊重，因为她是一个理性的人，当她说了“不”，你的行为就过界了，你就应该停止。 即便你真诚的认为说“不”意味着“是”，这也只是一种偏见，你必须要为你的偏见付出代价。语言或哭泣这些消极反抗，应该被视为是一种合理的反抗，这是不等于不规则。
现在又出现了一种更为新颖的标准，叫肯定性同意规则。如果说不等于不规则是“No means No”，那肯定性同意规则就是“Yes means Yes”，只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意，而沉默则要被视为是一种拒绝的意思表示。 各位觉得不等于不规则和肯定性同意规则，哪个规则更好？哪个规则打击面更宽？哪个规则对女性保护更有利？好像是肯定性同意规则。 我曾经碰到过一个案件，有一个培训学校学习压力很大，所以一男一女就谈恋爱了，用恋爱来对抗这么枯燥的学习。 谈了一个月之后，女方发现不能再谈下去了，再谈下去肯定考不过，所以决定分手。双方吃了一顿分手饭，看了一场分手电影，然后女的对男的说，我们分手吧，我们好好学习，等以后考过了，有缘再谈。 男生一下都懵了，一宿没睡，第二天天还没有亮，就开着车去女生宿舍，把女生叫了下来，一把拽到车里，然后开到了一个偏僻的地方。那个时候是夏天，男的就穿了一条短裤，所以他就把裤头一扯，然后把女生的裙子也扯下来了。 女的一个耳光就给他打了过去，说你这个流氓。男的就给女的跪下了，说对不起，我冲动了。 大家觉得男生构成犯罪吗？你看有同学说了，未遂。这怎么能是未遂呢？未遂是被迫放弃，而这个男的他是自愿放弃的。在这个案件中的关键，就是在区分“犯罪中止”和“求欢未成“两组概念。 如果我们采取肯定性同意规则，只有女方说“是”才表达同意，而沉默要被视为一种拒绝的意思。那么在这个案件里，男方的性质就是在强奸的过程中、在犯罪的过程中自愿放弃，属于犯罪中止。 请各位注意，犯罪中止，虽然法律规定应当减轻或免除处罚，但是在档案上他依然要被记载是犯罪分子，是受过刑事处罚的人，有很多职业是不可能再从事了。 这个男的最后被判处有期徒刑两年，也就没有必要再考试了。其实女的后来也没参加考试了，因为女的说我当时只是想吓吓他，我也不想让他坐牢的。 但是如果我们采取不等于不规则，只有女方说了“不”才表达她的不同意，在没有说“不”之前，只是一种人类的交往活动。那么这个案件就是求欢未成，属于交往的过程，可能是一种交往不当，但是没有上升到犯罪领域。 各位觉得哪个标准更合适呢？采取肯定性同意规则，是不是又有一点打击过度呢？张三和李四谈恋爱，然后张三趁女的不注意“啪”亲了一口，按照肯定性同意标准这就是——
“女方都没有表达肯定性的同意，你居然亲她！” 大家就会发现，这个肯定性同意规则当然有合理的成分，但它更多的是一种道德上的自律。从道德的角度来说，你想要亲吻对方还是要征求对方的同意的，甚至你牵手都要问问她，我可不可以牵你的手，再去牵。 但是刑法是对人最低的道德要求，这就是为什么我们在认定性侵犯罪的时候，主要采取的是不等于不规则，而肯定性同意规则它其实主要是道德生活中作为一种自律的依据。 当然这并不是说肯定性同意规则毫无意义，它也是有很大作用的，主要是为了解决迷奸案件。当女方喝多了，人事不醒，她根本不可能说“不”了，那么在这种情况下是可以采取肯定性同意规则的。所以司法实践中有大量的捡尸案件，按照肯定性同意规则那肯定是构成强奸罪。 因此大家就会发现，人类事务真的是太复杂了，我们很难用一个标准通天下，很多时候是多个标准纠缠在一起。这就有一点像我国的海岸线，它不是笔直的，而是犬牙交错。 这就是为什么我认为，我们可以把不等于不标准和肯定性同意标准合二为一，我把它称之为新的合理反抗规则。
我国刑法怎么规定呢？我国的司法解释，在判断女方不同意的时候，其实主要看的也是反抗，它看男方是否采取了暴力威胁或其他方法，使得女方不能反抗、不知反抗和不敢反抗。而这里的不能、不知和不敢，其实我觉得就完全可以用我们刚才的新的合理反抗规则来予以置换。 总之，在理解不同意问题的时候，我们一定不要开启男性视野。因为强奸罪绝大多数的被害人都是女性，所以一定要从女性的角度去思考什么叫做不同意。 性同意年龄 当然还有一个相关的问题就是同意年龄，因为一个人的“同意”跟他的理性能力是有关的，如果你根本没有理性的能力，你也谈不上同意。这就是为什么和小朋友与精神病人发生性行为肯定是构成强奸的，因为他没有这个同意的能力。 在关于同意年龄的问题上，存在两种针锋相对的哲学立场，一种是自由主义，一种是家长主义。自由主义就认为应该降低同意年龄，甚至没有必要设同意年龄，因为如果你设了同意年龄，你其实是限制了幼女的性自由，就没有人敢和她发生关系了。 但是与此针锋相对的立场是家长主义，家长主义认为很多时候法律要像家长一样，对你的自由进行必要的约束，这种约束是为了你好，因为如果自由不受限制，一定会导致强者对弱者的剥削。 各位会发现，人的生理跟心理有可能是不同步的，有可能一个人在性方面身体发育成熟，但是在心理上完全还是懵懂无知，尤其是当下，我们的身体发育比以前都要快很多，而心理上往往是没有成熟的，这部分人、这部分少女最容易成为年长男性剥削的对象。这就是为什么世界各国的一个普遍的做法是提高性的同意年龄，避免幼女、少女成为男性剥削的对象。 但是同意年龄应该如何设置呢？世界范围内关于同意年龄有两种立场，一种是单一年龄制度，只设一个年龄，还有一种是复合年龄制度，设置多个年龄。
我国过去在立法上采取的是单一年龄制度——14岁，跟不满14岁的小孩发生关系，如果小孩是女的，构成强奸罪，如果是男的，构成猥亵儿童罪。 但是现在很多国家开始采取复合年龄制度。普通法系一般都是复合年龄制度，它通常分为两个年龄，年幼的未成年人和相对年长的未成年人。 比如说美国的《模范刑法典》就规定了两个年龄，一个是10岁，一个是16岁。跟不满10岁的小孩发生关系是二级重罪，而跟10到16岁的孩子发生关系是三级重罪，二级重罪的刑罚要远远重于三级重罪。 当然还有另外一个重要的区别，就是跟不满10岁的孩子发生性关系，是没有年龄认识错误这个辩护理由的，你别说我不知道他是个小孩，不可能，10岁的孩子一看就看得出来，但是10到16岁这个区间却允许年龄上的辩护理由，「我确实不知道她是个少女」，这种辩护理由是可以提的。
当然还有第二种分类，区分为普通的年龄和具有信任关系的年龄。还是以美国《模范刑法典》为例，除了10岁和16岁，居然还规定了一个很高的年龄是21岁。 《模范刑法典》中认为16岁至21岁这个区间的女性，如果她和具有信任地位的男性发生关系，比如说老师和学生，监护人和被监护人，对不起，这时的同意是无效的。因为男方滥用了他的影响力，滥用了他的信任地位，因此同意无效。相信大家看过《房思琪的初恋乐园》，对于这种滥用信任地位的强奸应该非常的熟悉。  为什么在美国没有师生恋，大家知道吗？是因为在美国师生恋是构成强奸罪的。 我国虽然之前采取的是单一年龄，但是有许许多多的个案对法律都起到了潜移默化的调整作用。在奸淫幼女型强奸案中，最常见的一种辩护理由，就是「我不知道对方不满14岁」。你看她长得那么高，跟罗老师一样高，才13岁，这谁信。 2002年辽宁有一个经典案件叫疯女人案，有一个小姑娘13岁，网名叫做“疯女人”，除夕之夜在网吧上网，跟一个叫“昊天”的男子聊上了。大年初一两人见面了，见面就发生了关系。 在此后的15天，这个小姑娘还先后和8个男的发生过关系，每次都是她主动，从她的体态、外貌根本看不出来她是个小孩。最后当然这8个男的都被抓了，唯一一个没有被抓的关键是网名取的好，叫做“百密一疏”。（注：事实上“百密一疏”当时没有被抓是因为他没有留下真名，没法抓。） 这个案件当时到了法院，法院觉得很纠结，不知道该怎么判，所以层层上报，最后报到了最高法院。于是最高法院下发了一纸司法解释，在2003年1月份，最高法院的司法解释认为，如果行为人确实不知对方是幼女，一般不宜以强奸论处。 但是这个司法解释一经作出，却引起了民众强烈的不满。有很多人说这不是在为强奸犯开罪吗？因为所有的人都可以说不知道。所以后来这个司法解释被暂停执行，之后被废止了。 2013年，我们又通过了另外一个司法意见，大家可以看一看，这个司法意见明显是对刚才我们所说的复合年龄制度的一种借鉴。司法意见是这么说的，虽然我们的同意年龄还是14岁，但是现在多了一个年龄叫12岁。
它认为和不满12岁的幼女发生关系一律构成强奸，没有辩护理由。因为12岁，大家想想处于什么阶段？还是小学生。你别说你不知道她是个小孩，不可能。 但是12岁到14岁之间，是有可能出现年龄上的认识错误的，需要根据一般人的生活经验来进行推定。 上海就发生过一个案件，张三跟一个女的发生关系，然后这个女的长得人高马大。张三说小妹妹多大了？她说叔叔，我18了。张三放心的发生了关系，结果后来人们发现这个女子当时戴着一条红领巾。
所以这肯定构成强奸，你肯定知道她不满14周岁。 我们刚刚通过了刑法第十一修正案（注：演讲时还没通过，于2020年12月26日刚刚通过）。
过去，和不满14岁的幼女发生关系基本刑是3到10年有期徒刑，只不过是在这个区间内从重处罚。 而修正案（十一）又增加了两个年龄，一个年龄是10岁，跟不满10岁的幼女发生关系，我们认为是属于强奸罪的加重情节，要处10年以上有期徒刑、无期徒刑，直至死刑。 同时我们还借鉴了滥用信任地位强奸罪的立法，增加了一个年龄叫16岁。如果你对14岁至16岁这个区间的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，只要你和她发生关系，你说我们两人相爱，我们在谈恋爱，对不起，这都不能够作为辩护理由，因为你明显在滥用你的影响力，你在剥削对方，你把对方给物化了。 这个修正案通过后，大家会发现我们就有四个年龄了，10岁、12岁、14岁、16岁。
所以各位就会发现，人类事务真的是太复杂了，法律制度很难做一个完全的形而上学的逻辑推演，我们必须要考虑社会生活丰富的经验。 这就是为什么美国大法官霍姆斯说，法律的生命是经验而不是逻辑。如果司法实践中大量出现了一些案件，各国的立法经验也有对这种案件的应对之道，我想这种成熟的经验就有必要予以借鉴。 当然了，法律其实解决不了所有的社会问题，因为法律只是对人最低的道德要求，更为重要的是人内心的道德准则。 这就是为什么我们依然需要聆听康德的伟大教导，我们依然要去思考什么是我们所敬畏的，我们是不是依然能够像康德那样，始终对两件事情保持敬畏，一是头顶璀璨的星空，二是心中神圣的道德法则。
无论如何，在解决两性关系的问题上，尊重，而非剥削和利用，才是处理两性关系的破局之道，希望我们在座每一个人都能够尊重他人，尊重自己。 |
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