 由于建设工程本身具有工期长、影响因素多等特点，在长达数年的工程建设过程中往往会因为受到国家政策调整以及市场价格波动等风险的影响而导致合同价款增加。发包方为了规避投资风险，一般会在施工合同的专用条款中针对市场价格波动因素引起合同价款调增的条款中设置为“不调价”。在工程结算审计时，审计人员往往会因为不能正确理解和适用“不调价”条款而导致审计结果错误，进而侵害了承包人的合法利益，甚至因为错误的审计结果引发诉讼案件。笔者从工程法学[1]角度深入探讨施工合同中约定的“不调价”条款的设置、理解和适用，希望能为审计和司法同仁提供帮助。  1、“不调价”条款设置的原因及法律性质 1.1、“不调价”条款是发包人为了实现转嫁投资风险而设置的 目前，我国的建筑市场仍处在“僧多粥少”的失衡状态，就是由于这一失衡状态的存在，使得承包人之间的竞争异常激烈，发包人的先天优势地位更加凸显[2]。发包人往往会凭借自身的优势地位，在合同专用条款中将本应该由自身承担的风险强势转嫁给承包人，以此来规避或降低自身投资风险。“不调价”条款设置就是发包人强行转嫁风险的类型之一。在国家住房城乡建设部和国家工商行政管理总局联合颁发的《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）示范文本第三部分专用合同条款第11.1条“市场价格波动是否调整合同价格的约定”中，绝大部分的发包人都强势约定为“不调价（整）”。在工程招投标和合同谈判中，承包人是处于弱势地位的，为了获得中标资格或顺利签订施工合同，承包人不得不接受发包人的意见，委曲求全地同意“不调价”条款。 1.2、“不调价”条款的设置并不违反法律效力性强制性条款之规定，合法有效。 尽管“不调价”条款是发包人强势要求设定的。尽管承包人对“不调价”条款是被动接受的，但是毕竟“不调价”条款已经写入施工合同，施工合同经双方签字生效。“不调价”条款虽然与《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.3“由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊.....”[3]所规定的内容相违背，但是从“广义法律”体系上讲，《建设工程工程量清单计价规范》仅仅算得上部门规章，法的位阶比较低，并不属于“狭义法律”范畴，虽然该合同条款与规范条款相互矛盾，但并不能否定“不调价”合同条款的效力。根据《民法典》153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”之规定，“不调价”条款虽然违反了《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.3条之规定，但并不违反法律效力性强制性条款之规定，属于合法有效的内容，并受法律保护。在发承包双方对施工合同签字确认后，对双方均具有约束力。  2、“不调价”条款适用条件 2.1“不调价”条款的效力受合同工期的时空限制 经过前文分析可知，“不调价”条款是合法有效且受法律保护的，该条款对发承包双方均具有约束力。但是，此类“不调价”合同条款的效力是受到一定时空限制的，并非如同其他合同条款一样贯穿合同履行全过程都有效。也就是说，此类“不调价”合同条款的效力仅仅在合同约定的合同工期范围内是有效的，仅在合同工期内对双方有约束力。当工程的实际工期超出合同约定工期时，在超出合同约定工期范围之外的延误工期期间“不调价”条款对发承包双方就会失去其约束力和有效性。所以说，“不调价”条款的有效性是严格受到合同约定工期的时空限制的。 2.2、“不调价”条款在工期延误期间的有效性分析 合同是发承包双方的意思表示，这是民法的精髓所在。发承包双方在《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）示范文本专用合同章节对合同通用条款所进行的修改和完善也是合同双方的合意，应当受到法律保护。但此类“不调价”条款的有效性是受到合同第一部分协议书第二条合同工期条款制约的。也就是说，“不调价”条款仅对合同约定的工期时间范围内产生效力。如果工程施工的实际工期远远超出了合同工期，在超出合同工期之外的施工期间如果市场价格出现大幅度波动时（如2018年度砂、石等地材的市场材料价格与2017年度比涨幅超过70%），“不调价”条款就对双方不再产生约束力。 在施工合同签订时，承包人在接受发包人提出的“不调价”条款后，该条款就成为发承包双方的合意。这一合意的达成是承包人在综合分析和预测合同约定的工期内市场价格波动因素后作出的。承包人所能接受的“不调价”的时空范围仅仅限定于合同工期范围之内的市场价格波动，超出合同工期范围之外的价格波动已经不是承包人的真实意思表示。所以对于工期延误期间的价格波动风险不应根据“不调价”条款进行处理，而应根据“过错原则”合理分摊各自的责任。“不调价”条款在工期延误期间已经失去原有的效力。 按工期延误的责任归属大致可以分成三类：其一、工期延误完全是发包人原因造成的；其二、工期延误完全是承包人原因造成的；其三、工期延误是不可抗力等非发承包双方原因造成的。处理以上三种不同原因造成的工期延误期间的价格波动对工程结算价款的影响时，均不再适用“不调价”条款来处理。对于工期延长的责任完全归责于发包人的情形，发包人在工程施工过程中，由于自身原因（工程大范围变更、建设手续不齐全、资金链断裂）造成承包人的施工工期远超出合同工期，在超出合同工期之外的工期延误期间因为市场价格波动的，根据“过错原则”，责任应由发包人承担，工程结算审计时应根据价格波动的实际情况对合同价款进行调整；对于工期延长的责任完全归责于承包人的，承包人在施工期间由于自身管理水平低下，单位经济实力不济等原因造成施工工期远超出合同工期，在超出合同工期之外的工期延误期间因为市场价格波动的，应根据“过错原则”，责任应由承包人承担，工程结算审计时仍然参照“不调整”条款进行结算。值得一提的是，虽然第二种情况下在工程结算审计时参照“不调价”条款进行结算，并不是因此承认了“不调价”条款可以突破合同工期的时空，只是根据过错原则分配过错责任罢了；由于不可抗力等非发承包双方的过错导致工期延长的，根据《民法典》180条之规定，不可抗力属于免责条款，在超出合同工期之外的工期延误期间的市场价格波动，“不调价”依然不再有效，工程结算时应根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.2条之规定延期期间的价差波动风险应由发包人承担，工程结算时可以按时调价。  3、在合同履行和结算审计中，对“不调价”条款的理解与适用所存在的主要问题 在合同履行和工程结算审计中，不管是否发生了工期延误事件，也不管工期延误事件的责任归属是谁，发包人和大部分审计人员一般会认为，既然施工合同存在“不调价”条款，工程审计时就应该严格执行合同“不调价”之约定对工程结算进行审计。这种仅从孤立的和静态角度去理解“不调价”条款是错误的，也是在合同履行和工程结算审计过程中所存在的最普遍和最主要问题。虽然施工合同是工程结算审计的最基本依据，但是如果审计人员不能正确理解和适用合同条款，就会酿成大错，其审计结果必然会侵犯一方当事人的合法权益。笔者在处理工程结算纠纷案件中，经常遇到审计人员在理解合同条款时会撇开合同订立时的背景，割裂合同前后条款之间的制约关系，而纯粹从字面上孤立、片面地去发表对某一合同条款理解的意见，这些审计人员对施工合同条款的理解和适用已经改变了合同双方的真实本意，其审计结果当然也是很难被当事人所接受。工程审计中存在的此类问题值得引起高度重视。 4 、正确理解与适用“不调价”条款的重要意义 不管在合同履行过程中，还是在工程结算审计工作中，只有正确理解和适用施工合同每个条款，才能保证审计工作公平性、合理性。施工合同中的“不调价”条款事关双方当事人切身利益，备受当事人高度关注。审计工作人员只有正确理解和适用此类条款，才能依法维护双方当事人合法权益。如果审计人员对合同条款理解偏颇，势必影响审计结果的公平性、合理性，其合法性也会受到当事人的质疑。审计结果必然会受到当事人的坚决反对，甚至会引发不必要的诉讼案件，给合同双方带来诉累，给社会造成不安定因素。所以，工程审计人员要加强《民法典》的学习，从法律角度去正确理解和适用合同条款，努力提高工程结算审计工作的合法性和准确性，让当事人感到审计结果的公平性和合理性。  结束语 ： 工程结算审计工作是工程建设过程中的收官工作，审计结果事关合同双方的切实利益。工程结算审计的最基本依据就是施工合同，审计工作者要学会从工程法学的角度去审视合同条款在订立当初的真实意思，要从合同前后全文的体系中去理解“不调价”条款，切莫断章取义。审计工作者只有正确理解和适用施工合同的条款，才能保证审计工作的准确性和合法性，才能保护合同双方的合法利益，维护建设市场的良性发展。 注释： [1] 工程法学：以法律思维和法治理念引领，将法律知识与建设工程管理知识进行高度融合，进而探求工程与法学之间经纬关系的一门边缘法学。 [2] 闫中军 陶兴盛《江苏建设招投标与监理》2020年第4期 [3]《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013） 工程法团队  江苏永伦律师事务所“工程法团队”始建于2016年8月18日，是永伦律所八大团队之一。团队由来自工程领域的专家、国家税务师、国家会计师、涉外法律专家等20余名成员组成。团队带头人闫中军主任拥有18年的工程设计、施工、监理、工程审计及开发管理经验。团队拥有工程领域教授级高工3人，高级工程师、造价师、一级建造师1人，二级建造师律师2人，徐州市PPP专家组成员4人，律师17人。 工程法团队集自身优势深入研究工程与法学之间的经纬关系，探索《工程法学》这一新兴的交叉学科，将法律思维和法治理念高度融合到工程管理中去，为依法做好工程管理，提高管理效率提供法律保障。破冰长期困扰司法审判及工程纠纷案件代理的局面。 团队自成立以来，以“工程法学研究中心”为平台，兼顾学术创新与工程案件代理相结合，已撰写高质量的“工程法学论文”30余篇，已代理数十起重大疑难工程案件。每年深入高校、企事业单位开展“工程法学”专题讲座30余场次。积极参与PPP项目及EPC项目研究工作，参加徐州市PPP项目“两评一案”论证工作50余次，担任多家PPP项目和EPC项目的专业法律服务。 工程法团队充分利用团队自身的专业化优势推动社会法制化进步而不懈奋斗精神不会改变！ 图片丨网络 文章丨闫中军 排版丨郭旭东 |
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