何慕、夏雪东 | 欺诈发行证券罪的几个问题

随着《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）与《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（七）》的施行，欺诈发行证券罪正式取代欺诈发行股票、债券罪，成为《刑法》第160条规定的犯罪。结合《刑法修正案（十一）》的具体规定，本文就欺诈发行证券罪的几个相关问题略作探讨，以期为理解该罪提供些许思路。

一、发行的对象与欺诈的场域

较之于原来的欺诈发行股票、债券罪，欺诈发行证券罪规制的发行行为，其对象不仅包括股票和债券，还包括近年来被正式引入中国市场的存托凭证这一证券品种及国务院依法认定的其他类型的证券。应当说，《刑法修正案（十一）》以列举式规定结合兜底式规定的方式对《刑法》第160条中发行行为的对象范围予以扩展，既实现了《刑法》对证券市场变化的有效回应，同2019年修订的《证券法》有效衔接，又严密了规制欺诈发行证券行为的刑事法网。在《刑法修正案（十一）》列举的几类发行对象中，债券这一形态尤其值得关注。一是因为实践中公司、企业及相关人员因欺诈发行债券被定罪量刑的案例并不少见；二是因为对于《刑法》第160条中的债券是否包括私募债券的认识，在实务界存在一定争议。一种观点认为，1997年《刑法》设置欺诈发行股票、债券罪时，当时的《公司法》中并无私募债券即非公开发行的债券的概念，因此从立法原意的角度来看，《刑法》第160条中的债券应不包括私募债券；另一种观点认为，《公司法》《证券法》从未将私募债券排除在债券的类型范围之外，只是对于公募债券即公开发行的债券作了更为明确和详细的规定，且欺诈发行私募债券的行为同样具有社会危害性，因此即使在欺诈发行股票、债券罪确立时，前置性法律规范中尚无私募债券的概念，也应随着时代的变迁，确认当下《刑法》第160条中的债券同时包括公募债券和私募债券。笔者赞同后一种观点。无论是欺诈发行股票、债券罪还是欺诈发行证券罪，均为行政犯，行政犯法条中出现的前置性规范已经予以具体规定的专门性概念，其内涵及外延应以前置性规范的规定为准。1997年《刑法》在规定欺诈发行股票、债券罪时，当时的《公司法》（1993年颁布、1994年施行）规定“公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券”，虽然2005年修订的《证券法》中首次出现“非公开发行”的概念，且其后《公司法》几经修正修订，但《公司法》中关于“公司债券”的定义从未发生变化。由此可见，随着证券市场的发展，《公司法》规定的公司债券的外延发生了扩张，但其本质特征并未改变。在此情况下，自1997年以来，《刑法》第160条中的债券可以始终界定为公司、企业“依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券”，而随着私募债券的出现，将《刑法》第160条中的债券解释为包括公募债券和私募债券，既能够实现该条行政犯规定对《公司法》《证券法》的灵活“呼应”，又没有突破债券的语义范围和一般特征，因此具有合理性。事实上，基于司法实践的角度观察，诸如关宏等欺诈发行债券罪案、江苏北极皓天科技有限公司、杨某甲欺诈发行债券罪案、东飞马佐里纺机有限公司、朱鹏欺诈发行债券罪案等案件的裁判，也足以反映认为《刑法》第160条中的债券包含私募债券的观点，在司法实践中存在不小的“市场”。

至于欺诈发行证券罪中欺诈行为发生的场域，据《刑法修正案（十一）》的相关规定，可以确定为招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件。这里涉及到对“等发行文件”的理解。笔者认为，“等发行文件”应当指与招股说明书、认股书、债券募集办法等发行文件具有相当性、同质性的发行性文件，如发行存托凭证、国务院依法认定的其他证券时涉及的发行文件。申请发行股票、债券等证券时应当向有关部门报送的其他申请性文件，如果依照规定应当作为招股说明书、债券募集办法等发行文件的附件的，应当视为发行文件的组成部分。当然，欺诈发行证券罪的成立并不必然要求行为主体直接在特定发行文件中实施隐瞒重要事实或编造重大虚假内容的行为，实践中，行为主体利用其他主体的“工具”行为或过失行为实现在特定发行文件中进行欺诈的目的，反而属于较为常见的方式，例如编造虚假财务数据及虚假财务凭证后骗取会计师事务所出具重要内容失真的审计报告，进而骗取证券公司出具重要信息虚假的债券募集说明书。在存在此类情形的场合，应当认为行为主体的欺诈行为实质上属于在特定发行文件中进行欺诈的行为。

二、“重要事实”和“重大虚假内容”

的符合判断

成立欺诈发行证券罪，以行为主体在特定发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容为必要。何为“重要事实”？何为“重大虚假内容”？有观点认为，判断所隐瞒、编造的信息是否属于“重要事实”或“重大虚假内容”，主要是看如果不对相应的信息进行隐瞒或编造，向有关部门提出的发行证券申请能否获得通过。笔者对此观点持保留意见。原因在于：2019年修订、2020年施行的《证券法》已将原来的证券发行核准制调整为证券发行注册制，在注册制下，证券发行审查机构仅对发行申请人提交的注册文件作形式审查，不作实质判断，在此情况下，欺诈发行证券行为中欺诈的对象基本上为潜在投资者，因而“重要事实”、“重大虚假内容”的判断应当以潜在投资者为视角，着眼于潜在投资者的认知和立场。因此，笔者认为，欺诈发行证券罪中的“重要事实”和“重大虚假内容”，应当是指行为主体隐瞒或虚构的，足以对理性潜在投资者产生误导，进而使其违背真实意愿购买证券的重要信息、资讯。例如行为主体明显虚增公司盈利情况和公司净资产额、虚构公司的主要生产、经营项目、虚构所筹资金的主要用途、故意隐瞒公司重大债务等行为，均应属于隐瞒“重要事实”或编造“虚假重大内容”的情形。

三、责任主体的认定与边界

在以单位名义、为单位利益、落实单位意志实施欺诈发行证券行为并成立单位犯罪的场合，一般情况下，根据《刑法》第160条第3款的规定，单位与直接负责的主管人员、其他直接责任人员均属于责任主体和担罚主体。此处的直接负责的主管人员，是指在单位实施的欺诈发行证券犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，其他直接责任人员是指具体实施欺诈发行证券犯罪行为并起较大作用的人员。而在自然人欺诈发行证券罪案件中，责任主体通常可以划分为两类：一类是具体实施欺诈发行证券行为或者为欺诈发行证券提供帮助的人员，另一类是组织、指使实施欺诈发行证券行为的人员。前者往往是公司、企业的控股股东、实际控制人或公司、企业的其他人员，有时甚至是公司、企业之外的人员；后者则往往为公司、企业的控股股东、实际控制人。

值得注意的是，有观点认为《刑法》第160条第2款“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处……”的规定表明《刑法修正案（十一）》扩大了该条之罪犯罪主体的范围。笔者并不认同。笔者认为，《刑法》第160条第2款的规定属于注意性、提示性规定，而非拟制性规定，也即即使《刑法》第160条中不存在该款规定，对于组织、指使实施欺诈发行证券犯罪行为的公司、企业控股股东、实际控制人，也应以欺诈发行证券罪论处，这是共犯认定和处理的基本原理。实际上，该条规定或许反而能够“释放”一种立法评价倾向，即对于未组织、指使实施亦未具体参与欺诈发行证券犯罪行为的公司、企业控股股东、实际控制人，不应纯粹基于其特殊身份而认为其应当为公司、企业或公司、企业相关人员的欺诈发行证券犯罪行为承担刑事责任。而这，显然是一种更为科学、合理的规范性评价。

律师简介

何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成刑辩学院副院长，大成杭州办公室刑事业务部主任，浙江省法学会金融法学研究会理事，杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“'二五三’辩护法”、“刑诉三辩”、“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者。

夏雪东，何慕刑事团队律师，大成金融犯罪研究中心成员，华东政法大学刑法学硕士，专注于刑事法律业务。