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《法学研究》2011年01期 【期刊名称】 《法学研究》权利推定：实体与程序之间的构造【作者】 王洪亮【作者单位】 清华大学法学院{副教授}【分类】 民法总则【中文关键词】 权利推定；证明负担；取得推定；推定之推翻【英文关键词】 presumption of right, burden of proof, presumption of right acquisition, to overturn of presumption【期刊年份】 2011年【期号】 1【页码】 68【摘要】 权利推定须从实体法与程序法相结合的角度予以理解。实体法决定了推定的根据以及推定的对象与范围。被推定的权利通常是包含占有权能并以占有之取得为权利取得要件的物权，债权不能被推定。另一方面，程序法上的原理亦会影响实体法的效果。权利推定主要是取得推定而非状态推定，主要根据在于推定相对人举反证推翻推定的范围。权利推定之推翻本质上为程序法问题，但如何平衡当事人之间的利益也会影响实体权利的实现。在程序中，推定权利人须承担程序性的释明义务，占有人必须说明取得之过程，以便推定相对人有针对性地进行反证。 【英文摘要】Presumption of right should be explored from the perspective combining procedural law with substantial law. Presumption of right can be based on the possession and registration. The former aims to relief possessor's difficulty to prove property right and the latter aims to establish the effect of publicity of real property and maintain transaction security. Although having different purposes, they adopt the same legal technology of presuming property rights which are difficult to prove according to the facts easy to prove, such as acquisition of possession and registration. Under the legislation in which possession and registration constitute prerequisites for the effective transfer of real rights, it is probable that the appearance coincides with the real situation of right, so it is reasonable to presume right according to possession and registration. Presumption of right means presumption of the acquisition of right, which is supplemented by the presumption of subsistence. Rights which can be presumed are usually with the function to possess and take the acquisition of possession as an element of acquiring real right. Obligatory rights cannot be presumed. According to the rule of presumption of right, the beneficiary of presumption is exempt from burden of proof, but the other party can overturn the presumption by counter evidences. When the beneficiary himself makes a statement about acquisition course, the other party can overturn the presumption by counter evidences concerning to such acquisition course. In the legal procedure, the possessor must explain his acquisition course and sometimes has to explain why he can't provide information related. If he rejects to explain and still quotes the rule of presumption, his behavior will constitute abuse of right.
我国物权法并没有规定基于占有的权利推定，[1]是否规定了基于登记的权利推定，也尚处于争议之中。[2]对于权利推定制度，立法上完全处于留白状态。理论界与实务界却认为可以通过解释确定我国物权法上已经规定了或者可推断出权利推定规则。[3]查目前的研究资料，对于权利推定规则的目的、程序法构造、实体法根据以及具体制度安排尚处于被动继受阶段，并无深入之研究。学界较为关注者反为权利推定与公信力或善意取得之关系，[4]终有舍本逐末之嫌。 我国法学界常将实体法与程序法分开研究。研究实体法的学者通常会在物权法中论述权利推定规则，但其在程序上如何适用，并不甚明了。反过来，研究程序法的学者离开了实体法孤立地研究推定规则，不仅无法区分权利推定、事实推定以及表见证明，也不知权利推定的内容为何，结果同样无法准确地适用权利推定规则。有鉴于此，本文拟结合实体制度与程序规则综合考察权利推定。 一、权利推定的规范目的与程序法原理 所谓权利推定，是以占有取得或登记簿上的登记推定权利的取得甚或存在，有基于占有的权利推定与基于登记的权利推定之分。这一制度要解决的问题是什么，是研究权利推定首先需要回答的问题。 (一)基于占有的权利推定之规范目的 1.证据负担规则下的权利证明困难 动产的占有与其实际权利状况不相符合的情况常有发生。而在所有权返还之诉、排除妨害之诉、妨害防止以及侵权等以所有权为构成要件的诉讼中，根据现代诉讼法“谁主张谁举证”的规则，[5]占有人通常要证明自己已有效地取得了所有权。在诉讼中，证明所有权之存在往往比较困难，取得人不仅要证明其所有权取得的事实构成，而且要证明其前手或所有前手的所有权。证明前手或者所有前手的所有权尤其困难。现时占有人可能记不得谁是前所有权人，也可能因缺乏证据而不能确认谁是前所有权人。在根据继承而取得的情况下，继承人也很难证明被继承人取得了所有权。 现代法律中，即使当事人不能向法庭澄清并使法庭确信主张之基础性事实，法庭也必须对事实进行裁判，即法庭不得拒绝裁判。在这种情况下，法庭须根据证明负担(Beweislast)进行裁决。当事人对特定的、由其提出的主张负有证明义务，如果该当事人不能履行该证明义务，则须承担败诉之结果。[6]如果占有人不能证明其所有权，其主张之所有权返还或者损害赔偿请求权就无法获得支持，权利无法实现。实体权利需要在程序中实现。因此在立法政策上，立法者必须决定是否给予证明困难者以救济。 2.罗马法上不予救济的模式 对于这一证明困难问题，古罗马立法者并未提供救济，完全让诸法官自由地进行证据评价(Beweiswürdigung)。在司法实践中，法官通常都会决定由主张所有权之原告承担证明所有权之责任。[7]但罗马法上有一个补救性制度，即非占有的一方可以对占有人提起占有之诉，相对于对方占有权源占优势的一方胜诉。占有之诉中的胜诉者不仅因此获得占有之好处，而且如果对方现在要求返还所有物，胜诉者还获得了在证明负担上比较有利的地位。[8]但这个补救办法是有限的，只有在所有权人因占有被侵害而丧失其物的情况下，才能起作用。另外，罗马法上存在取得时效制度，如果占有人已经占有该物一年以上，就无须证明其让与人的所有权。但在此之前，其尚未成为所有权人，只能借助时效取得占有人保护之诉(action Publiciana)对抗第三占有人。[9] 3.德国法上予以救济的模式 在所有权自由、绝对思想的影响下，德国立法者对于占有人证明困难的问题予以救济，规定了权利推定制度。 在起草德国民法典时，起草人约豪(Johow)认为占有人证明所有权的困难是存在的，取得时效制度并不足以救济占有人，只有规定权利推定规则才能解决这一问题，故其采纳了中古的法学家提出的推定规则。中古的法学家提出过一系列权利推定规则，比如推定已经取得的所有权继续存在或者已经取得的占有继续存在；占有人被推定为自主占有人；对于占有人以及先前占有人，如果有效的取得行为被确定了，所有权也就被推定了。[10]这些规则为约豪所熟知并引入德国民法典。但由于约豪本人并不知道善意取得制度，[11]其设计的所有权推定制度首先限于善意取得人的情况，为了善意取得人的利益，出让人被推定为所有权人。另外，他还设计了先前占有人的占有推定规则：如果某人非基于其本人意思而丧失占有或者在没有让与所有权的情况下将物交付给第三人，应推定在此之前的占有人为所有权人，而不应推定现占有人为所有权人。[12] 德国民法典草案第一委员会放弃了一般性地规定权利推定规则的做法，认为既然已经规定了善意取得制度以及时效取得占有人保护之诉，占有人地位已经受到充分之保护，就没有必要规定所有权推定制度。但德民第一草案规定了一个规则，即在损害赔偿的情况下，占有人被推定为所有权人。[13]德国民法典草案第二委员会对此持反对意见，重新采纳了所有权推定规则，其规范目的在于保护那些常常无法证明其所有权取得的当前占有人。[14] (二)基于登记的权利推定之规范目的 不动产以登记为公示方式，登记亦具有推定之效力。但基于登记的权利推定之规范目的并不在于解决证明困难问题。 登记簿对于任何人而言均有证明作用。登记簿上的记载在法律交易中具有何种效力，立法上应予明确。具体有两种思路，一是赋予登记以完全的形式效力，即登记簿上的内容最终决定物权关系，且是不可以被撤销的；二是否认登记的形式效力，登记簿上的内容不能最终决定物权关系，不仅允许登记之更正，而且用登记的推定力取代登记的形式效力。从物权变动模式来看，登记或涂销等行为并不能单独引起物权变动，尚须处分行为作为其基础，而且在登记簿外还存在很多物权变动情况，如继承等，[15]故不能仅凭登记簿册的内容决定物权关系。爱法律，有未来 基于上述物权变动模式，登记簿并非总是正确的，如物权合意无效、继承等登记簿以外的物权变动，都可能导致登记簿不正确。在事理上，登记簿与实际权利状况不相符合的情况与占有与实际权利不相符合的情况是相同的。在此情况下，亦可采纳登记推定效力模式，只不过其目的不是解决登记权利人的证明困难问题，而是为了维持登记簿册在法律交易中的公示效力，维护交易安全。从生活经验来看，登记簿上的记载与真实权利状况通常是一致的，故可以登记推定权利模式取代登记形式主义。[16] 登记的公信力、推定力共同构成了不动产法上的公示原则。[17]但在功能上，推定力只解决证明责任的问题，而不触及实体法律问题，而公信力解决的是实体法问题。而且，根据登记簿之公信力，登记的正确性与完整性是不可以被推翻的，由此才构成了善意取得的可能性。也正因为如此，在德国民法典第892条关于不动产登记的公信力的规定中，称交易第三人为“取得人(Erwerber)”，而非“受让人”或“第三人”，就是因为登记的正确性在这里是不可以被推翻的。所以，这里的法律表象具有创造权利的效力，一经登记，即发生权利取得效力。[18] 另外，根据登记簿的推定力，并不能推定登记簿具有完整性，因为登记或涂销并不能作为未登记权利不存在的推定基础。[19]相反，登记簿的公信力却具有推定登记簿完整的效力，故其在完整性推定方面是对登记簿推定力的一种补充。[20] (三)权利推定的程序法原理 综上所述，在动产情况下，占有人证明权利存有困难；而在不动产情况下，登记具有较强的公示效力，但又不能在实体法上强行规定登记之权利即为真实之权利，故在技术上，可以通过程序法上的构造实现登记公示在交易中的效力。两者的规范目的虽不相同，但所针对的问题是相同的，即均是权利表象与真实权利产生了分歧。在动产情况下，占有人之所以证明困难，尽管原因在于事实上的证明“不能”，但其症结却在证明负担之上，故要解决这一问题，不能不在证明负担上寻找解决之道。而在不动产情况下，通过减轻证明负担之策略，可以妥当地达到维护登记簿公示力从而维护交易安全之目的。故两者虽然规范目的不同，但在解决方案上均选择了程序法上减轻证明负担之技术，可谓殊途同归。 1.权利推定的技术原理 权利推定的基本原理在于：如果某权利的构成前提存在或者不存在无法被确定，但可以确定事实X(推定之基础)，那么该权利之存在如同已经被确定，法官得作出裁判。[21]主要方法是将权利上的拥有与事实上的拥有关联在一起，通过比较容易证明的事实上的拥有来推定权利上的拥有。占有之取得或登记是对物的事实上的拥有，是外在的；而所有权是对物的权利上的拥有，是内在的。确认或者证明前者要比确认与证明后者容易得多。通过权利推定规则，物权保护变得简单了，也更有效果了。[22] 根据权利推定规则，需证明的推定基础与被推定的事实构成特征并不具有同一性，[23]即转换了证明的主题，以较容易证明的主题替换了较难证明的主题，在实质上是证明负担减轻规则。 权利推定规则与事实推定规则不同。在事实推定情况下，比较容易证明的推定基础取代的是对某些“事实”的证明，而非对权利或法律关系的证明。[24]在推定的范围上，事实推定涉及的仅为个别的事实构成要素，而权利推定涉及的则是所有有疑问的构成前提。[25] 权利推定制度与证明责任倒置亦互不相干。所谓证明责任倒置，是指法官偏离法定证明负担规则而进行的证明负担之分配，[26]主要适用于故意或过失阻碍证明、严重违反职业义务(如医生责任)、产品责任以及说明解答义务违反等情况下。[27]其实质是将某些本应由原告证明的对象转换为由被告证明的对象。之所以转换证明责任，主要根据在于被告接近证据(Beweisn?he)以及证明之情形处于被告危险之领域(Gefahrenbereich)。[28] 2.权利推定规则对主张负担的影响 有争议的是，占有推定规则是否会对主张负担(Behauptungslast)产生影响。在奉行辩论主义的国家，存在所谓的提出原则(Beibringungsgrundsatz)，当事人需要提供作出裁决所必须的事实。根据提出原则，每个当事人都需对构成要件所需要的事实进行主张，此即主张负担规则。如果原告没有对诉讼根据的事实进行主张，那么即使被告缺席，也须驳回起诉。同样，被告如果没有对抗辩事实进行主张，其即应承担因此产生的不利益。[29]那么，在诉讼程序中，占有人是否必须对所有权取得以及所有权进行主张，仅仅陈述其占有该物是否足够呢？ 德国主流学说认为，推定规则不仅对证明负担有影响，对主张负担亦有影响。在物被损害的情况下，占有人起诉时无需主张其享有所有权，主张其占有即可。[30]在逻辑上，基于占有推定所有权的构成前提是“自主占有”(德国民法典第1006条)，而所谓自主占有，即以所有权人身份占有该物，所以占有人必须主张或陈述其为所有权人。但通说认为，在对占有性质存有怀疑时，可推定为自主占有，即占有之基础同时包含着所有权之根据，作为占有人之陈述同时包含着作为所有权人之陈述。[31]在结果上，推定受益人只需主张占有即可。 在基于登记推定权利的情况下，登记簿上的权利人主张登记时，即可知道其主张何种权利，因为登记簿上已经记载了权利之名称与内容。而对于取得该权利的原因，登记簿上的权利人并无主张之负担。 二、权利推定的实体法构造 权利推定规则本质是证据负担减轻规则，通过比较容易证明的占有或登记等事实来推定权利。程序法规则须以实体法规则为基础，且不能与之相悖。 (一)权利推定的实体法根据 物权具有支配性、绝对性，为了维护权利清晰性以及权利安全性(Rechtssicherheit)，须尽可能地向外公示物权地位以及物权变动。[32]故我国采取了物权变动公示生效要件主义，不经登记或交付，当事人间不发生所有权取得或物权变动(物权法第9条、第15条、第16条和第23条)。 基于物权变动公示生效要件主义，占有状态以及土地登记簿之记载状态与实际权利关系相吻合的可能性就极大。[33]以动产为例，在有权取得的情况下，所有权变动以(直接或间接)占有的变动为前提，占有原则上被归属于所有权人，随着所有权的移转而移转，占有是所有权的“记录”。即使在继承的情况下，德国民法典也拟制地将二者关联在一起，即继承人获得遗产所有权时即取得占有。在无权取得的情况下，善意取得人须取得占有方可构成善意取得。 在逻辑上，公示方式若常与实际权利不一致，即无规定权利推定之正当基础。学说上多有认为，权利推定的基础在于占有或登记与真实的权利在绝大多数情况下是一致的“经验法则”。[34]而根据意思主义原则，合同一生效，物权即变动。按此逻辑，登记或占有在多数情况下与真实权利状态并不相符，应无权利推定之基础。尽管如此，日本法还是规定了权利推定规则，而且学说仍坚持认为占有推定权利规则即是以占有在多数情况下与真实权利状态相符合的盖然性为基础的，[35]并未另行寻找其合理性根据，存在逻辑矛盾。 (二)取得推定 有争议的是，这里的被推定是权利状态(Rechtszustandvermutung)还是权利之取得(Erw-erbsvermutung)。前者主张，根据占有或登记即可推定相关权利现在是否存在，而后者则主张，根据占有或登记仅能推定权利之取得。 1.基于占有的权利推定 对于基于占有的权利推定，德国通说采取得推定说。在生效要件主义下，所有权取得以占有取得为前提，已取得物之占有者，即成为其所有权人。[36]根据这一法律结构，推定的基础并非作为事实的占有，而是作为所有权移转事实构成的占有移转，被推定的也并非权利状态，而是权利取得。所以，占有推定所有权规则是一种取得推定，在取得占有时，现时的自主占有人被推定已取得(不附条件的)所有权。[37]之所以将推定限于取得推定，重要的原因在于平衡当事人之间的利益。如果推定的对象不限于权利取得而是一般性的权利状况，则推定相对人须驳倒所有权事实构成的所有情况，其举证负担过重。 基于上述逻辑，只有当自主占有取得与所有权取得同时发生时，方可适用占有取得推定规则。如果占有人主张在取得占有后才取得所有权，即他首先只取得他主占有，那么就不能适用占有推定规则，此时他必须证明是如何取得所有权的。[38]比如，现时占有人甲因质权而占有某物，如果他主张对该物享有所有权，则并不能适用占有推定规则，甲必须主张并证明其是如何取得质物所有权的。[39]当然，在占有人称述他主占有时，可以推定其享有相应的他物权。 在时效取得以及通过让与返还请求权方式取得的情况下，自主占有取得与所有权取得并未同时发生，故也不能适用权利推定规则。[40]同理，原所有权人事后追认无权处分的情况下，亦不适用占有推定规则，此时占有人亦须承担证明责任。[41] 在理论上，债权证书之移转不具有独立性，债权证书上的所有权取决于被证券化的权利的归属。也就是说，证书所有权的取得遵循的并非交付原则，所以不能基于证书的占有而推定所有权。该规则也适用于驾驶证，但驾驶证上的记载可以作为证明所有权关系的根据，可以作为推翻占有推定的根据。[42]另外，占有机动车证书的占有人并不能被推定为所有权人，只有占有机动车的人才能被推定为所有权人。但持有机动车证书者可以以其对证书的占有推翻基于机动车占有的所有权推定。为此，其须证明机动车占有人将证书交付给他并没有所有权移转以外的原因。[43] 2.权利推定规则与动产善意取得 善意取得制度本身隐含了不可推翻的权利推定制度，故在善意取得情况下，并无适用权利推定规则之必要。但在一些无法从无权利人处善意取得之情形，须规定排除占有之推定力。 在德国法上，在非基于本人意愿而丧失占有的情况下，不适用善意取得规则，原所有权人受到保护。既然如此，就不能基于占有推定后来之占有人为所有权人，否则就会发生冲突。[44]例如，虽然甲取得对某物的自主占有，但该物前手占有人证明该物是自己丢失的，就不能根据占有推定甲是所有权人。 物之丧失并非是适用丧失物善意取得规则的唯一要件，除此之外，尚需要“权利人丧失占有”这一要件。故占有人不得针对非基于本人意愿丧失占有的先前占有人主张所有权推定，但仍可以针对其他人主张基于占有的所有权推定。[45]果然是京城土著 另外，在非基于本人意愿而丧失占有的物被拍卖取得的情况下，拍得人可以善意取得该拍卖物。按此逻辑，应当认为，占有人对于拍卖之丧失物得主张所有权推定。但拍卖关系并非物权关系，无法根据占有识别物是否被拍卖，故占有人仍须证明其经由拍卖取得了所有权，而无法适用占有推定规则。 在本质上，丧失物推定规则构成了对占有推定规则的限制。根据该规则，前占有人须陈述并证明物之“非自愿丧失”。[46]但适用该限制规则只能为非自愿丧失物的前占有人之利益，而不能为第三人之利益。 3.基于登记的权利推定 基于权利推定规则与物权变动规则的功能性关联，梅迪库斯认为，基于登记的权利推定也是取得推定。[47]但古尔斯基对此却持有不同观点，认为基于登记的权利推定涉及的是权利状态的推定，被推定的不是被登记权利或被涂销权利产生或者消灭的构成要 |
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