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主讲 刘勇 南京大学法学院副教授 茅少伟 北京大学国际法学院助理教授 吴香香 中国政法大学副教授 姚明斌 华东政法大学副教授 翟远见 中国政法大学副教授 与谈 陈景辉 中国人民大学法学院教授 陈克 上海市高级人民法院主审法官 纪海龙 华东师范大学法学院教授 孙维飞 华东政法大学副教授 杨思佳 南京大学法学院博士生 曾燕斐 北京天同（上海）律师事务所律师 主持 朱庆育 南京大学法学院教授   左右滑动查看更多 本文共计36,369字，建议阅读时间66分钟 非常感谢天同律所，也谢谢各位同学的到来。咱们客套话不多说，直接开始。 今天的主题是三个关键词——法律评注、法教义学和法律思维，以及它们相互之间的关系。请了五位主讲。我本来希望他们把PPT之类的事先发给我，这样我主持的时候心里有个数，结果他们都不理我，所以我也不知道他们要讲什么。不过，我可以介绍一下几位主讲和与谈。 主讲人都是大学老师，他们的共同点，除了教学研究都非常好、非常受学生欢迎、正在形成学术影响之外，还有一些各自的特点，这些特点都跟法学教育密切相关。 刘勇老师是南大法学院副院长，是我的领导，正在推动我们南大法学院的课程改革。 茅少伟老师是北大国际法学院副院长，也正在酝酿课程改革。深圳的STL（北大国际法学院）是我们法学教育独一无二的试验点，在座的也有STL培养的高材生。 姚明斌老师，在请求权基础鉴定式案例分析、传统的法律理论、法律评注方面有很多有影响的大作。明斌的风格有点像马晓春，法学界的妖刀，非常灵动。 吴香香老师也是在请求权基础鉴定式案例分析、法律评注和传统法律理论尤其是占有理论各方面都有很深刻的研究，去年她在法大操办的第一届鉴定式大赛，影响非常大。 翟远见老师是法大教务处副处长，法大教学改革的重要推动者。在他的推动下，法大民法总论课提早到了第一学期，相当于大学阶段节省出了半年。 五位主讲人对法学院要培养什么样的法律人都很有思考或者正在思考，也正好趁这个机会听一听他们怎么说。 我对面的是与谈人，请这些与谈也是费了一番心思。基本的想法是，尽量法律各行各业都包括，无论是法律评注、教义法学，还是法律思维，都和法律人共同体紧密相关，所以不应该仅仅由在校老师来谈。邀请的与谈人就包括高校教师、法官、律师和在校学生。 陈景辉教授大家都很熟，法理学教授，以犀利著称。他先是批法理学，批完法理学之后批法教义学和社科法学之争，现在正在批宪法。他说下一步是批民法，今天先过来热一下场。我和他是硕士同学，到现在为止，跟他辩论从来没有赢过，所以我再也不跟他辩论了。 纪海龙老师是华师大民法教授，是属于对社科法学比较友好的教义法学教授。他自己对法经济学、法哲学、法社会学也很有研究。 陈克法官是非常著名的研究型法官。通常的说法是学者型法官，不过我觉得学者型法官未必是对法官的赞誉。 孙维飞老师，不仅在华政非常受欢迎，在北大国际法学院也是最受欢迎的老师，受欢迎程度甚至超过茅少伟老师。 曾燕斐律师，咱们天同所非常优秀的律师，在德国取得博士学位，和茅少伟老师是同学。 杨思佳是南大的博士生，之前也做过律师，然后回到高校读博士。她三个阶段分别在吉大、浙大和南大三所名校求学，这个轨迹有点像特意绕开上海和北京。 这就是今天主讲和与谈的一些基本情况。考虑到他们要讲什么我还不知道，就不多浪费时间了。按照姓氏拼音排序，首先有请刘勇老师。 谢谢朱老师，谢谢辛老师。每次到天同来，人生观就要改变了，这么好的场地，这么高端的地方，本来觉得自己住那个小地方还挺好的，到了这边之后觉得人生要追求东西实在太多了。 非常不好意思，之前没有把PPT发到群里面，给各位老师事先看一下。昨天在来上海的火车上匆匆忙忙把PPT做完了。朱老师说不知道我说什么内容，我大概也不太知道待会我会说什么，只是一个现学现卖的东西。 我在想如何把这几个主题放在一起。其实我跟其他各位主讲老师相比，虽然自己也参与了这方面的写作，我对于评注的研究肯定没有那么深入。但在这个过程中自己也有一些小小的想法，特别是之前看了苏州大学娄爱华老师在我们的南大学报发表的一篇论文，这篇论文认为评注当中不应该放入比较法和法律史的内容。 娄爱华老师是我特别好的朋友，通常情况下他的观点我无条件支持，只要他说的我认为都是对的。但是这次我觉得，恐怕在中国法语境当中，是不是要做一些调整？因为他写的是意大利评注的状况。所以基于这样的考虑，我就谈一下自己的一点想法，层次可能不是太清晰，我大概是想到什么我就想说什么。 首先，从宏观上来看，法这样一个东西，到底有哪些基本的类型，我把它称为法的理想类型。对于法的研究，我们通常说一个是从学说的立场，一个是从实务的立场。包括评注，既有学说的内容，也有实务的内容。 但从宏观上看，不同的法，它们的学说和实务的浓烈或者稀薄的程度是不一样的，有的法学说很强，有的反而实务很强。比如说陈景辉老师刚刚掀起的关于宪法理论的一个讨论，至少目前宪法领域，在我国实践很稀薄，但是学说很浓烈。所以我们把这样的法叫主导型的法。 然后相对应的，有的法实务非常强，但是理论极不关注，比如招标投标法，我们把这种法叫做批判型的法。因为在这个领域当中，通常学说去批判实务的做法，而实务完全不理会学说的观点。 而我们民法恰好是在这两者之间，学说非常浓厚，实务的立场也非常强烈。我们法官的水平非常高，学者水平也非常高，实务跟学说这两条线有可能在某一点交错，在很多地方也有可能是平行的，所以我把这种法叫做混合型的法。在混合型的法当中，如果我们要去解释一个具体的条文，就不能仅仅看学说或者实务，所以它会有学说和实务两方面，它在解释论的构成上面也需要有两方面的东西。 举个例子，民法典第657条，赠与合同是赠与人把自己的财产无偿给予受赠人。这里有个问题，为什么一定是赠与自己的财产？我能不能跟辛老师签一个赠与合同，把朱老师的汽车送给辛老师，那这个合同本身是否构成一个赠与？ 这里其实有两个问题，自始不能的合同效力以及赠与他人之物的契约是否构成赠与契约的问题。其实当下学说极不关注这个问题，个别的老师会在他的教科书里面提到“赠与将来的财产也能构成赠与”。当下的裁判对这个问题也极不关注，至少我没有看到相应的裁判去关注过这个问题。 然后从论证的角度而言，如果我们讨论一个命题，提出一个主张，即把他人的财产进行赠与的合同是否构成赠与合同？ 我们这是一个claim，就是一个主张，那我们在论证上需要数据作为证据，即用data去支持。所以我们一般来论证的时候就是学说加裁判，然后加一个x。为什么加x呢？这个x可能比如说社会现象，比如我们民法典有些规范，是因为突发的疫情造成的，所以有个x的因素。如果我们先不考虑它，D1（学说）加D2（实务裁判）就推出一个结论，但是针对这条会发现，当下的这个学说和裁判是不太能够推导出结论的。 那还有一种往前看的方式，如果把当下的数据是视为一个确定的数据，历史数据可能就是一个变量，我们会在历史当中的某一阶段寻找到一个东西，比如历史上的学说，即ΔD1，Δ就是一个变量，然后历史上的判例就是ΔD2。所以再加上历史当中的一些特定的事实情况，即Δx，我们把它们加起来就是第三种论据，也就是我们这里所谓的民法的历史叙述。 如果从这个角度来看，其实这个条文就非常清晰了，为什么657条是这样一个状况呢？ 因为德国民法典从第一草案到第二草案过程当中，德国民法规定赠与合同就是赠与自己的财产的合同。但是德国民法典在起草过程当中，还区分了赠与他人财产的合同。赠与自己财产和赠与他人财产的区别在后面的规范当中，赠与人的注意义务方面是有相应调整的。注意义务是不一样的，所以它的区分是有意识的。 在民法典之前，包括合同法到现在的民法典，我们并没有意识到，德国人做这样的区分是有意识的。所以我们可能从民国时期，在继受德国法的时候，就直接就把这个条文拿来，却没有把后面的相关的其他条款拿过来，这个状况在日本法上也是类似的。但日本法在2017年修订的时候就发现了这个问题，现在日本法就不局限于自己的财产，因为日本法发现了它在继受当中的不完全。 所以从这个角度而言，我们要论证这个条文，这个“自己的财产”是从哪来的？要在现有的学说和现有的裁判的基础上，然后加上所谓历史叙述的部分，即 D3部分才能得出一个结论。 从这个角度上来说，我们还用一个四象限的坐标系来说明，就民法里的条文，在解释论构成方面有几种可能性。有的条文学说和实务都很关注，有的条文的学说和实务都不关注。都关注的条文当然是有现在的学说和裁判立场D1和D2都可以用。在学说很浓烈、但是实务很稀薄的地方，应该可能就只有D1和D3。但最有趣的就是学说和理论（实务）都不太关注的，就像刚才657条那种状况，我们要说明它的解释中构成的时候，因为没有当下的东西，它只能通过历史叙述来给它在解释论上做一个可能的说明。 那这样看来，无论哪一个条文可能都可以通过历史叙述来说明它的合理性。所以在解释论的方面，我觉得法律史的东西，实际上就会在所有的场合都能适用。如果都能适用的话，然后就有一个层次的问题。我把它分成三个层次，第一是为什么要用？如果这个意大利法的语境，历史叙述不能用，但中国法上为什么要用呢？ 第一，中国法是混合继受。我们不太确定所谓的母国法到底是哪一国，这一点是不清晰的，我们可能有多个比较法的来源。第二，非常重要的一点，中国法是选择继受。 这次民法典，你看全国人大法工委在释义里面就说了，我这个条文之所以是这样，是因为德国法哪一条是怎么样的，日本法的哪一条是怎么样。这样一种继受类型，我们把它叫做选择继受。选择继受特别容易存在一个问题，意大利学者Sacco就说了，预先设定继受对象的继受，在比较法上，是一个明显错误的做法。选择继受会带来语境的缺失，因为只是在片段的继受。所以我们在后面进一步要去理解这个条文本身的意义的时候，就需要用这个历史性的东西去解释它。 第二个层次的问题是用什么素材？那这里，我觉得就会涉及到评注、教科书、学说之间的分工的问题。日本的大村敦志说民法有几种类型，一个是民法典中的民法，一个是教科书中的民法，一个叫学说中的民法，它们各自承担的作用、功能是不一样的。教科书中的民法应该更多的去说明学说本身的一些演进等等。然后学说中的民法，可以不受民法典本身的限制以及现有的一些状况的限制，有更多的发挥的空间，所以我们用Δx的表示，它会把比如说社会性的因素和其他因素都考虑在内。日本法上，还有《民法の争点》，然后有些相应的判例时报、法律时报，跟一些出版物相互配合，形成了一套体系。 当然，并不是说教科书就不能写裁判法。可是在中国，我们的教科书本身，至少目前的教科书除了朱老师撰写的以外，很多的教科书其实都相对简单，并不是特别深入，而且教科书的写法也不太重视历史的因素。我觉得当下来看一个比较好的工具就是评注。所以我觉得在中国法律语境当中，除了刚才那个像大村敦志说的那三种民法之外，我觉得还有一种就是评注上的民法，它可以把历史上法的连续性给展现出来。 第三个层次就是如何使用民法的历史叙述。当然，如何去展现我们讨论的历史叙述，最终并不是说要去讨论历史，那我们怎么也做不过历史系的人，所以我们要通过对历史的叙述来发展我们当下的法律，发展抽象的规则以及去理解它。我们本院的解亘老师曾经写过一篇论文，在法学研究上的一个笔谈，他一定程度上是基于东京大学的森田修教授理论去写的，指出在具体运用比较法或者历史的因素的情况下，有两种具体的路径，一种是积极正当性，一种是消极正当性。 所谓的积极正当性，就是我们判断这个条文本身，我们从历史因素上来说明这个条文本身是正当的，它会有一个非常强烈的出发点，就是在设定准据法的时候，就是所谓的“母国法优位”。因为这个条文是从日本法继受过来的，那我们就一定说这个日本法上面这个规定是正当的，它有合理性的，那我们在出发点就会坚持这一点。那我们解释这个条文的时候，就按照日本法理论去解释。或者如果这个条文从法国法来的，我们就按照法国法的理论去解释，这就是母国法优位。 但母国法优位的出发点会导致一个什么问题呢？在阶段的设定和语境设定方面，它会忽视一些东西。那么所谓的阶段设定是什么呢？已经去世的艾伦.沃森讲过，比较法研究就要把一个规范放在它最适合的时候。我个人理解最适合的时候，就是它制定的时候，结合它制定的时候的讨论状况，就比如说日本法学德国法，但为什么第709条没有完全按照德国法的路子来去设定去规定。那么要考虑一个问题，在当时的设定，另外在709条在后面的变化过程当中，在日本法的环境产生哪些的变化？ 相对应的另外一个立场就是所谓消极正当化，就是对母国法的立场采取怀疑的态度，即德国法就是德国法，日本法就是日本法。它这个条文就是在日本法里面，在它的阶段，它的语境当中有意义，在中国法上的意义可能并不大。比如像不当得利，因为我们没有物权行为无因性，所以在我国法不当得利的重要程度显然是不如德国法的。 要重视语境的发展，其实娄爱华老师2010年法律科学上的那一篇论文就讲了，就在中国法的构造当中，除了金钱给付和劳务提供之外，完全不存在不当得利构成的可能性，它就是对语境的一种重视。 所以积极正当性和消极正当性之间会有一个比较明显的差异，我个人更倾向于后者，对于特定的一个条文，在用历史叙述去解释它的时候，要基于消极正当性的立场可能更合适一些。 当然了所谓的历史叙述，不仅仅是比较法层面的，还有内国法层面。本国法层面的，比较重视的就是在起草过程当中和所谓判例法的情况。起草过程通常是一个文本分析，然后如果我们觉得我们的法律发展具有连续性，特别是某一个特定规范的发展是有连续性，那么这也是一个所谓积极正当化。 消极正当化的立场就是一个非连续性的法律发展。当然这个要根据具体的条文来看，但我觉得积极正当性和消极正当性最大的差别，是在方法论当中有一个潜意识或者前意识。因为本身是继受法，所以我们通常会有一种观点，即历史认识，等于或约等于现有的规范认识，就会直接去套用这个规范。比如说讨论非常热烈的，双务合同无效或会被撤销之后的返还，它的性质到底是什么？怎么去构成它？如果按照德国法肯定会有不当得利的部分，来到中国法，那未必会有不当得利的部分。所以就历史认识，有时候我们潜意识会觉得，历史认识是不是就是当下的规范认识？ 我觉得从消极的立场上来看，这里有一个过程，不能说历史认识直接是等于或者约等于当下的规范认识。而是要有一个明确的意识，历史认识并不等于规范认识。从历史认识到规范认识它是有一个过程的，历史认识只是规范认识的现有解释论形成的一个因素，或者一个依据，一个正当化的路径而已，并不是规范认识的全部。 其实我更多是用日本法的东西，但是我会觉得就是日本法就是日本法。所以德国法就是德国法，法国法就是法国法，无论如何它都不是中国法。在讨论中国法时，一定要在特定的语境当中，把特定的规范放在特定的时期去考虑它的正当性，然后在我们说的这个时空范围内，把这个制度放在特定的时期来进行观察，然后才能得出一个可能的结论。 这个想法可能受到日本法的影响。章程的在《交大法学》发表的书评，之前我也看过，实际上他批判日本民法的研究风气，觉得很八股文。日本人的第一篇论文是要写一个比较法的东西。比如说某个制度从罗马法到昨天的发展，这个意大利法或德国法一个制度发展过程。其实这是有训练的必要性的，就能让大家明白对规范历史的认识就只是历史认识。这样的话，就和当下的规范是会做一个就是观念上的区分。 所以无论是评注也好，学术的研究也好，所有的一面倒，说这个东西就是纯粹的某国法或者一定要按照哪个路径去理解的这样一种方式，可能都是存在一些方法论方面的问题吧。 其实自己也没有完全想好，就是随便说了一些东西，请各位老师批判。好，谢谢大家啊。 刘老师从法律继受的角度，分析了我们法学的知识类型。下面就请茅少伟老师。 首先特别感谢朱老师和辛老师的信任。朱老师很淡定地在主持，但是完全不知道我们要说什么。不过，听刘勇老师讲完后，我突然心定了一下，我发现大家讲的内容之间有一些很奇妙的联系，尽管我们事先并没有沟通。 不妨先回到一个最基本的出发点，就是我们关心的问题，我们关心的实践，都跟一个东西有关，这个东西叫做法治。法治就是法律的治理，法律的治理是一种基于规则的治理，所以规则是一个特别核心的词汇。规则有一个特别重要的特点，就是规则一定是抽象的，具有一般性的，一定是一个规则对应着很多个案例，因为我们需要用有限复杂的规则来应对无限复杂的真实世界。 规则的抽象性、一般性会带来一个问题，当我们要把一个抽象的规范跟一个具体的案例联系起来进行一个法律适用的时候，就必然意味着这个抽象跟具体之间巨大的缝隙需要被“填充”，这个过程我们可以叫做具体化。其实也就是把规则/法规范作为对象，提出关于其意义的一种理解。提供这些理解的学问，当然就是“法学”。换句话说，法律（规范）是一种精神创造物，是“立法者”的作品；“法学”是另外一种精神创造物，也有它特定的“生产者”和“生产机制”。 那么，作为另外一种精神创造物的法学或者说法学的理论，有哪些类型呢？某种程度上讲最重要、也是大家最关注的一种类型，就是刚刚说的，直接帮助大家进行法律适用的理论，这些理论帮助大家把体系中的抽象规范具体化，能够运用到一个特定案例里面，无论是诉讼还是非诉的案例。这个过程不仅涉及对个别规范的阐明，也包括对规范体系的重新审视，因此还涉及到体系的理解、整合，体系中疏漏的补充等。这类理论的核心是辅助法律适用这样一种法治实践过程，具有直接的功用。我们不妨把这些理论叫做“有用的理论”。 作为对照，那些不直接跟现行法上具体法律规范的适用相关的理论，不妨就叫做“无用的理论”。当然，这只是一种语词上的对照。事实上，至少一部分“无用的理论”，很可能恰恰有大用，所谓的“无用之用”。 这些“无用之用”的理论，主要包括三种类型。第一种类型可以叫做方法的理论，它反思生产“有用的理论”的那些法学方法，也就是关于法律适用的方法和技术的理论反思。比如，我们说这是一个任意规范，它的构成要件是什么，法律效果是什么，这是对一个具体规范的阐释。但是，什么叫做任意规范，什么叫做强制规范？如何辨析？再比如，我们说这个规范的语义太宽了，应该这样解释，得出这样的结论。我们使用的方法可能叫目的性限缩，那什么叫做目的性限缩？什么叫做法律漏洞？什么时候需要以这种方法填补漏洞，界限在哪里？这些都属于方法的理论，与法律适用有关，但不直接针对某一具体法规范。 第二种类型可以叫做伦理的理论。我们阐释一个具体法规范的时候，我们会问这个法规范的意旨是什么？不同的法规范之间可能追求不同的价值目标，这些价值目标之间可能会发生冲突，那么如何在一个更一般的法体系中去理解、处理不同价值目标及其关系呢？我们整个法体系也只是一个社会整体版图中的一部分，何为良好生活，何为良好的统治，何为良好的人与人之间的关系，何为良好的当代人跟下一代人之间的关系，这些伦理的问题当然也与法律的理解与适用相关，尽管它们并不直接针对某一特定法规范的适用。 第三种类型可以叫做社会的理论，它考虑现行法适用的历史的、文化的、政治的、经济的、社会的以及机构的背景和环境。以机构环境为例，法律并不是在一个假想的场景下运行，它是在一个现实的机构中由现实的人实践，与此相关的研究就包括了关于法院的研究，关于司法考试的研究，什么样的人能够进入到法院，法官是在怎样的考核制度、管理制度之下进行法律实践活动，律师职业市场研究等，这些都属于我们这里讲的“社会的理论”。 从语词的角度，我们说“有用的理论”是跟现行实证法具体的法律适用相关的研究，“无用的理论”是不针对具体法规范的适用，但是与法律适用有重要关联的方法的、伦理的、社会的研究。这应该已经构成“全集”了。但在我国语境下，可能还有第三种理论，我把它叫做“备用的理论”。 这些理论看上去也是在处理具体规范相关的问题，但是它处理的规范，要么不是本国的，而是外国的；要么不是现行有效的，而是假想的、未来的；要么虽然是本国现行有效的法规范，但这些法规范出于各种原因并没有在一个严格的意义上被“适用”过。很显然，这类理论与我们常用的比较法方法和立法论视角有关。它们似乎是为将来的法律适用做准备，不妨叫做“备用的理论”。 在做了这样一个简单的划分之后，我们不妨评价一下，在一个当下的、而不是过去的视角，在一个面向未来的、而不是评价历史功绩的视角下来看，我们这三种理论的发展状态是什么呢？ 比较简单粗暴地说，“有用的理论”可能仍然比较“简陋”，它的简陋主要体现在两个地方，都和法律适用相关。第一个是回避问题，我们的学术研究经常回避实践中真正遇到的疑难问题。实践者遇到一个问题，翻开那些理应产出“有用的理论”的载体，比如教科书、论文，经常找不到想看到的回答。第二个是回避论证。即便指出了问题也给出了回答，论证也经常是非常薄弱的、形式化的，往往来自于简单的文义，来自于有权机关的意见，来自于某种过于简单的比较法的对照等，缺乏对于规范背后实质理据的深入分析。 “有用的理论”所呈现出来的简陋性，很大程度上恰好源于我们对于“无用的理论”的忽视。很长时间里，实践工作者，也包括学者，对于现代法学方法的运用是比较陌生的，对于价值判断所需要的理论和技术手段也是比较隔膜的，所以经常诉诸一些过于粗糙的、彼此之间甚至不一致的“常识”。对于法律实际运行的社会环境、历史背景和机构环境，通常也缺乏足够的考虑。 但是，伤害其实是互相的。反过来说，“无用的理论”所呈现出来的比较大的问题是“空虚”，而空虚的原因就在于它没有跟“有用的理论”所处理的对象，也就是实证法及其适用建立深刻的联系。抽象地讲法学方法，抽象地讲价值判断，或者抽象地讲一些跟法律相关的历史政治经济问题，往好了说它是在研究另外一种学问，比如它可能是好的经济学、好的伦理学、好的历史学，但不是好的法学。当然，更常见的是它既不是好的另外一种学问，也不是好的法学，它只是空洞，它只是空虚，它只是不断的重复，它只是内卷。 那么，既然实践导向下的核心目标是要产出更好的“有用的理论”，而“有用的理论”的产出又受限于“无用的理论”的不足，那为什么我们没有动力去发展这些“无用的理论”呢？很大的原因恐怕在于我们对于“备用的理论”长期的、不恰当的过度依赖。曾经这种依赖是有道理的，“备用的理论”的泛滥，跟我们的法制发展历程有关。如果现行法制是极其粗陋的，条文都没几个，怎么发展“有用的理论”？发展不出来，我们就只能大量借鉴域外法，只能大量采用立法论。 刚刚刘勇老师讲，我们在法律继受过程中是有选择意识的，确实如此，但这个过程仍然是基于不充分的信息，经常是囫囵吞枣乃至泥沙俱下。如果我们长期的研究局限于这些规范本身，在这样一个贫瘠的规范世界中去探求真理，而忽略了蓬勃发展的现实，那么“备用的理论”就经常是缺乏问题意识的讨论。我不是要否认它巨大的历史功绩，但这个巨大历史功绩的另外一面就是研究思维上的惯性，它养成了我们在论证中国法律问题时一种不恰当的习惯，就是一种过于简单粗暴的比较法方法，以及过于回避现实问题的解决而热衷面向未来的立法论视角。正是在这个意义上，它抑制了“无用的理论”的发展。 当然，很多学者对此都有清醒的认识和反思，也做了很多的法律研究体裁上的尝试，法律评注就是这样一种尝试。一个思考的视角是，法律评注这样一种新的学术体裁，它对于上述三种理论，会有一些什么样的影响？ 我的理解是，第一点，法律评注很可能会极大促进“有用的理论”的供给。原因有两个：第一，在方向上，法律评注第一次非常明确地说明，这样一个学术文本是实践导向的，就是给现在和将来的法律实践者读的，它并不是学者生产出来给学者读的东西。第二，方向确定了之后就必然会影响方法。在方法上，法律评注的体裁要求它必然会首先及主要关注本国法治的现状、案例的实践和理论的积累，并在此基础之上，回应实践中的问题。法律实践导向就意味着它不能回避问题，否则就失去了意义。 第二点，法律评注可能并不能直接改善“无用的理论”的供给，但很可能会增强对“无用的理论”的需求。因为我们对于“有用的理论”质量上的需求提高了，我们需要更有质量的“有用的理论”的供给，而因为评注的实践导向，又不能简单诉诸于刚才讲的比较法和立法论，那么要供给出更有说服力的、更好的理论，就必然要诉诸更好的方法运用，更好的价值论证，更好的对于法律运行情境的体会。你有没有考虑到真实的法律适用问题，有没有考虑到法律实施的具体环境，我能不能从你的研究里得到真正的启发，实践者是完全能感受得到的。 第三点，法律评注可能会抑制一部分“备用的理论”的生产，那些方向感比较弱、问题意识比较弱的“备用的理论”的生产可能就被抑制了，因为它跟法律实践没有关系；但是也有可能会诱导出另外一种类型的“备用的理论”的生产。这跟评注的一个显著特点有关，这个特点就是试图对特定规范或者特定领域相关的所有可能的法律适用问题都提供解答。全面性本身可能正是评注的优点，但是在我国的现实状况下，也可能产生一些副作用，就是可能导致过度关注对所有问题提供答案，而忽略了答案本身是怎么来的。评注的写作，主要还是对结论的呈现，而对论证过程的呈现可能是不足的。这本身未必是评注的缺点，只是它的特点，因为论证过程的完整呈现原本可以甚至应该由其他类型的文献提供。 归结到方法上，比较相关的就是评注中案例的选择和使用问题。我不是特别赞成把案例完全当做学者阐述某种法律意见的注脚。至少在一部分情形，我们还是要对案例本身做更深入的研究，我觉得我们的比较优势就在于我们有非常丰富的案例资源。到目前为止，中国法律学者的想象力可能主要是靠事实来培养的，而不是靠理论来培养的。我们关注这些案例，也不是仅仅关注结论，而是首先关注它的事实，关注它的那些具体的矛盾和冲突，以及关注那些言明和未言明的可能的理由，然后我们再去反思它。加强对真实案例的梳理和解读，而不只是作为注脚，有助于我们“锁定”真问题。 最后我想说的是，当我们有了很好的法学教育之后，在供给“有用的理论”上，经过良好训练的法官和律师很可能具有更好的比较优势。而学者的主要工作、主要优势恐怕是在对“有用的理论”的研究过程中，不断的反思，不断的改进对“无用的理论”的研究，也就是关于方法的研究，关于伦理的研究，关于社会的研究。就数量而言，这类研究不一定是整个法学研究或者说法学学术产出的主要部分，但它可能是学者真正有比较优势的地方。 虽然他们彼此之间也没有事先沟通，但是从两位平和的叙述中，我其实能感受到隐隐的批评。比如刘勇说法律继受、法的理想类型时候，其实是要提醒我们，当我们不得不要继受的时候，应该以一种什么态度来对待所继受的法律知识。如果太过于各取所需，太功利，可能忽略规范的脉络，尤其是历史脉络，所继受的规则就可能会出问题。少伟的演讲还提醒我们，如果太功利，太关注法律理论的有用性，在某种程度上可能会削减法学的知识品格。 两位说的都是总论性内容，接下来，我估计会有一些分论，比如说，具体的法律思维怎么体现？法律人的工具到底是什么？ 吴香香老师除了研究教义法学，还做法学方法论，不过她做的不是抽象的屠龙术式的方法论，而是切实关注法律适用过程与技术的方法论。香香的研究，让法律适用过程有点解数学题的感觉，给人一种可靠的美感。我不知道吴老师的演讲跟这个有没有关系。有请吴老师。 谢谢朱老师，朱老师猜得很准，我讲的确实跟这个有关。刚才听了刘勇老师和少伟老师的发言，我的体会是他们其实是拿望远镜在看民法，我想拿放大镜来看一看民法，他们是更宏观的视角，我可能是更具体的视角。 题目是《请求权基础视角下的民法规范类别》，为什么选这个题呢？是因为做法典评注的时候，其中有一个工作，就是规范定位。规范定位有一个很重要的视角，就是请求权基础。 首先，在整个的请求权视角体系之下，我们会把它的规范类型分成三种，主要规范、辅助规范和防御规范。分类的标准实际上是根据原告和被告的攻击和防御结构，也就是说原告需要证明主要规范（请求权基础规范）中的要件是可以成立的，以及辅助规范的要件是可以成立的。所以主要规范以及它的辅助规范是原告可以支持他的请求的规范，可以说是他的诉讼工具，规范上的工具。 被告要进行抗辩，可以支持他的抗辩的规范是防御规范，也有翻译成反对规范的，我现在觉得译成抗辩规范问题也不大。也就是说在请求权的视角之下，民法中的规范一般会要分成主要规范，比如民法典1165条第1款，过错侵权请求权基础的一般规则；辅助规范，比如民法典1184条，侵害财产产生的损害赔偿的财产损失怎么计算；防御规范，比如民法典1176条第1款，自甘冒险。 以此为标准梳理《民法典》的规范类别，有些让我困惑的地方。 第一，一些具体化规范，比如民法典第583条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。这就存在一个问题，它到底是什么规范？如果从法律效果出发，“应该赔偿损失”，是一个请求权基础规范，但是如果要对比违约责任的一般规则第577条，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第577条作为违约责任的一般性的请求权基础规范和583条的关系是什么，这让我觉得有一点困惑。我在想，如果说第577条是个请求权基础规范，那么583条好像看起来是在对它的法律效果做进一步的说明，或者说至少是它的一个具体化的类型。如果说是583是577的一个具体化的类型，那到底应该把它定位为一个辅助规范，还是说就认为它自己本身是一个具体化了的请求权基础规范呢？这是我的第一个困惑。 第二个类型是，我们会看到法条里面有很多“当事人另有约定的除外”。如果从强制性规范和任意性规范的角度上来讲，这是一个任意性规范。但是如果放在主要规范、辅助规范和防御规范的这个体系之下来看会怎么样呢？要怎么判断一个规范是防御规范呢？其中一个典型的语词就是“但是……除外”。 但是我发现把这个规则放在“当事人另有约定的除外”这样的条款之中的时候，好像没有办法奏效，怎么讲呢？比如第630条，它的规则是说标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付之后产生的孳息归买受人所有，但是当事人另有约定的除外。如果从形式上来讲，但书前面这部分是辅助规范，但书后面这部分仿佛是一个防御规范，但有一个问题，民法典中大部分的规则都是任意性规范，但不是每一个任意性规范，都会写明“但是当时有约定的除外”。 如果我们从任意性规范属性的角度出发，会发现当事人另有约定的时候，当事人约定优先，所以这里的但书并不是常规防御规范的语境。其中一个可能的解释途径是，这个但书只是在指示这个规范是任意性规范，它并不改变这个规范本身的性质判断，但是这也不是一个确定的结论，仍然在思考中，供大家一起思考。 第三类特殊类型是部分参引。在不完全的法条之中有一类规范叫做指示参照性规范。参引性规范如果放在主要、辅助和防御规范的体系里面，大致上会划归辅助规范。但是我们发现有一些规范又很难去界定，如果把它单独地作为参引性规范，好像不是那么合适，比如说第566条第2款，合同因为违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人有约定除外。 最开始我认为这是参引性规范，如果合同因为违约解除的话，就要去参照违约责任的规则，但是后来我又觉得不太对。因为它毕竟自己有一个特别独立化的要件，就是合同解除。部分参引的时候，它首先不是完全独立的请求权基础，但是也不能说它就是一个纯粹的辅助性规范，因为它有自己独立的适用价值。所以这一类规范要怎么处理？我现在也没有想清楚，我就只给它起个名字叫部分参引。 第二个例子是第994条，994条是死者的人格保护，里边有两个指示性的语词，就是两个“依法”请求行为人承担民事责任。 民法典编纂有一个很重要的特点，就是当我们的法条中出现了“依法”两个字的时候，其实是在告诉你，它只是在参照别的规则，它自己不是一个独立的请求权基础规范，它自己不是一个完全法条。我也一直就是以此为基点去判断规范的性质。但第994条适用的情形其实非常特别，就是死者的人格受到侵害之后，要依法请求承担民事责任。此处依法也只能是部分依法，它其实有自己很独立的适用场景。所以这个规范可能就没有办法说，它完全是一个参引性规范，因为它自己提供了独立的要件，有自己独立的适用价值。而且其实这一类规范在民法典之中不止这两条，所以这一类规范要怎么分类也是困惑的一个点。 第四类是一项规范看起来同时兼具几种规范属性可以先看第356条，建设用地使用权转让、互换出资或者赠与的附着于该土地上的建筑物构筑物及其附属设施一并处分。这到底是个什么规范呢？如果第一眼判断，这是个辅助规范。但仔细一想又不对，因为如果我们承认负担行为和处分行为的区分，那这里面其实既有负担行为层面的转让互换出资赠与，还有履行的问题，就是还有处分行为作为履行行为。对于负担行为而言，它会产生给付义务，会产生请求权，那这一条其实就起到了请求权基础的作用，它具有主要规范的性质。但在处分的层面上，一并处分的时候，它又是一个辅助规范。所以356条兼具了两种规范的属性。 还有366条，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有使用的用益物权，以满足生活居住的需要。这一条到底是什么范围？我第一眼判断的时候也觉得是辅助规范，它在定义到底什么是居住权。但是仔细一看又好像不是那么确定。因为居住权合同存在于所有权人和居住权人之间。这就意味着居住权人首先有一个针对所有权人的请求权，请求所有权人允许他占有和使用房屋，同时因为居住权是用益物权，而且是登记生效，所以它又有对世效力。那这样的话就会区分内部关系和外部关系，那对于居住权人和所有权人内部关系而言，它也是个主要规范，因为有请求和给付的内容。但是对于外部关系而言，在对抗第三人的层面上，它是一个辅助规范。所以在这个意义上，我觉得第366条看起来是一个既有主要规范属性，又有辅助规范属性的条款。 第五个困惑，与第四种类型的共性是，一个规范看起来具有两种规范的属性。第312条是我在讲请求权基础案例课的时候，经常会拿出来为难学生的一个条款，遗失物的善意取得。受让人通过拍卖或者具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时，应当支付受让人所付的费用。两年之内受让人向拍卖或者经营资质的人购得的这种情况之下，权利人可以请求返还，但是要向受让人支付费用。这个规范如果放在请求权基础之下，它到底是什么属性呢？第一眼看的时候，觉得这是主要规范，规定受让人可以请求原所有权人支付费用。但是仔细一想又觉得不太对，如果是原权利人找到受让人要求受让人把东西还给他，然后受让人可以请求权利人支出费用，这种场景下是请求权基础没问题。但问题是，如果受让人自己说这东西我不想要了，他找到原权利人说我把这东西还给你，但是你要向我支付费用，这行不行？ 因为如果这是个请求权基础，它一定是可以的。因为我有权请求你支付费用。但是受让人所谓的费用支付请求权，它有一个产生的前提，即必须是原所有权人找他了，说你要把东西还给我，这个时候他才能提出主张说你要向我支付费用。在原所有权人找他之前，他自己不能主动请求原权利人向他支付费用。所以它好像跟典型的请求权不一样，不是给付与对待给付的关系，它是以对方发起为前提的，那也就意味着对方发起，但是不支付费用的时候，它其实首先体现了一个抗辩规范，也就是防御规范。如果你请求我返还原物，但是你没有支付费用的话，这个请求权我可以认为是不成立的，就存在一个权利没有发生的抗辩。这也不是完全确定的结论。 第六个类型，也是一个规范好像同时具有两种规范的属性。举一个例子，第1020条关于肖像权合理使用的条款，合理实施以下行为的，可以不经肖像权人同意，然后下面列举了一些如合理实施的行为。这个规则从外观上判断的话，是个防御规范。但这条的规范内容很多不是应由被告举证的事项，而是法官裁判的事项。比如第一项的“必要范围”，第二项的“不可避免”，第三项的“必要范围”，第四项的“不可避免”，第五项的“公共利益”，都出现了一些必须要法官去裁量的价值判断的因素，而这些并不是事实问题。所以，我想第1020条是不是一方面有防御规范的属性在，另一方面也有作为法官自由裁量权的裁量提示因素的辅助规范的属性。 这是我试图从请求权基础视角去梳理民法典规范类别的时候，存在的一些困惑，向各位老师请教。谢谢！ 香香老师一下子把我们带到很技术化的思考中。我们经常会问，到底什么是法律思维？或者，有没有法律人的思维？其实回答这个问题很简单，就是看看讨论法律问题时有没有内行外行之别？如果有，就说明可能有专属于法律人的专业思维。那么法律人的专业思维是什么？我想，香香老师刚刚很好地展示了这一点。她所展示的思考，如果没有经过专业训练，可能是不会出现的。也许可以说，这样的思考就是法律思维。 法律思维是什么？怎么养成？这些争论其实可以从我们分析素材的过程中展示出来，也可以从中看到什么是法教义学。说法教义学就是以实证法为其前提展开解释，这样说还是太含糊了。问题是我们怎么样展开分析，怎么样才算是一个法教义学的分析。 更进一步，我们经常会强调立法论和解释论之别。但香香老师的演讲其实在提醒我们：立法虽然是政治决定，但立法者如果也能像法律适用者一样思考，设置法律规范时预先考虑到这些规范怎么适用，各类不同性质的规范在立法文本中也许就能得到更恰当的表述。在这个意义上，立法者的思维和法律适用者的思维没有根本差别。这也是为什么会强调法律人共同体。这个共同体不仅仅包括法学教师、法官、律师，也包括立法者。 同时，我们会看到法学的一个特点——它属于规范研究。当然，规范研究可能不是全部，法学还会关注实证研究。 突然转到实证研究，是因为其实我知道明斌老师的演讲内容是什么。实证研究有很多种，其中一种是，我们这些自以为是的法律人，或者说更窄一点，自以为是的法律写作者、法律教师，在输出一件产品的时候，一方面可能会抱怨，自己输出这么好的产品，你们怎么好像没什么反应，日本好像也有这种现象——学者说得天花乱坠，司法实务就是不理他，大家各行其是。另一方面，对于我们这种以输出产品为业的高校教师来说，是不是也需要反思，自己输出学术产品的时候，有没有考虑过受众的感受，受众有没有理你，如果没有，是什么原因？ 为了这个讲座，明斌老师做了一个实证研究，一个小小的田野调查。调查的是法律评注的实际影响。这个调查给我们提供了一个反思的可能：我们在做法律评注的时候，第一，你提供的这种产品是不是有意义的。第二，你所提供的产品是不是足够体现这个产品应该体现的东西。 这种反思不仅仅局限于法律评注，其他产品比如教科书，比如请求权基础的案例分析方法等等，也都有这样的需要。明斌老师选择了评注，这当然跟我们的讲座主题相关，也因为评注这几年也有一点小小的成果出来，可以简单回顾一下了。 我们一直都说，评注融合理论实务于一体，它的受众应该是所有法律人，它甚至像刘勇说的，在某种程度上可以成为一个替代教科书的知识产品，尤其是在提供少伟所说有用知识的这个维度上，它的意义尤其显著，或者应该尤其显著。实际效果到底怎么样？我们一起来看看明斌老师的调查结果。 谢谢朱老师这么深刻的一个引导言，相比之下我这次做的这个准备，其实还是比较简单的。 为了准备今天这场活动，我在一周之前发起这个小范围的问卷调查。调查的立意来自于去年发表的关于民法评注在中国的本土化的论文，其中涉及到我在教学探索和实践中尝试的一个方式：从大一的同学就开始，我就鼓励他们读一些适合他们读的法学专业论文，到二年级三年级的时候，会开始推荐一些跟教学的内容匹配的评注类作品，包括评注类的论文。在这个过程中我发现，以民法为例，目前的本科生课程有两个方向的设置，一类是基础课程（比如民法总论、物权法、债法），还有一类是案例研习课程。基础课程以整个体系为主的，授课过程中其实很难去做非常深刻的具体案例式的讲解。案例研习课则聚焦于个案的解决，其间虽然会涉及与该个案有关的一些原理，但没有办法兼顾整个体系。所以我在思考，在基础课程、案例研习课程之外，评注类的文献有没有可能基于其特点，在规则、原理、判例这三个维度下作为一种比较全面的辅助读物，对基础课程和案例研习课程的教学形成补充。 《法学家》专栏启动至今已经积累了相当数量的评注作品，所以我在一周之前做了一个小范围的调查，想要观察一下评注类论文对我们在校的同学学习和研究的影响力。现在评注影响力比较大的读者群是实务工作者，尤其是一些法官、律师同仁。我们的学生关不关注呢？对他们来说有没有什么影响呢？ 为什么关注这个问题？因为时间过得很快，很快他们就要投入到新一轮的司法实践的工作中去。现在在读评注的这些同学，在五年之后可能就是坐在法庭上审案的法官，在律所里面接受咨询的律师。我们评注在方法论和体系化方面的努力，能不能在未来实务同仁的预备役阶段发生一定的酝酿作用，这是我关注的缘起。 这次调查的样本，主要是借助十余所法学院的老师同仁转发给他们的学生。在这个过程中我不要求全覆盖，每个院校有一两个班的同学来答这个问卷就可以了。我也有意识地控制华政同学样本的数量，所以我并没有邀请任何一位华政的同事帮我转发，只是发给我自己课程班级以及我自己指导的研究生。这样的话样本虽然不多，但是总体的分布可以稍微控制得均匀一点。另外这里要特别感谢一下青苗法鸣，青苗法鸣集结了不同学校的很多法科在校生，提供了相当多的数据。最终收集和分析的样本数是774份。在此，非常感谢参与和支持这次问卷调查的各校的老师们、同学们！ 这个问卷一共设置了九个问题，第一个问题“您的在校生身份是？”（本科生、硕士生、博士生）。很惊喜的是，最后大概本科生（50.65%）、研究生（49.1%）各占一半，而在读博士生只有两位（0.26%）。这方面我本来没有特别控制，但最后的样本我是挺满意的。因为在校的博士生已经开始从事专业性的研究了，他们的用户体验可能更接近于研究者的体验，所以最后这个在校生身份的分布及收集的数据恰恰是我们想看到的。但不是说博士生同学们的意见不重要，同样很重要，只不过是他们的反馈可能是有一定研究积累的基础上的反馈。 第二个问题是“您研读过的民法评注类论文篇数为？”比例最多的是超过3篇，有将近一半的同学（45.87%）；其次就是读过1篇的（20.8%），然后就是2篇（15.37%）或3篇（5.3%）；也有部分是没读过的（12.66%）。 第三个问题是“您开始研读民法评注类论文是缘于？”几个选项中，老师推荐的情况是最多的（63.44%），其次是偶然关注（41.09%）和同学之间交流（19.25%）我以为“追星”这个选项应该不会有太多人选，但竟然还有5.68%的同学开始读评注是因为追星，可见粉圈影响力还是有的。担心前四个选项无法涵盖所有的可能性，我设置了可以填空的第五选项“其他”。我们看答卷者填空后的词频分析，基本上为了写论文、查资料、写作业，还有就是因为兴趣。这个兴趣挺高级。 第四个问题是“您研读民法评注类论文是为了？”有76.74%的答卷者认为是查阅学习具体的知识点，其次就是了解条文现状（69.38%）、了解学说现状（61.63%）、了解司法实践（49.1%），还有33.98%认为是“学习论文写作技巧”。除此以外，填空的词频分析涉及最多的是“作业”、“考试”、“论文”，还有“大佬”。可以看出，相比我们目前的教科书和专题论文，对于具体知识点的知识的供给方面，评注还是发挥了不太一样的功能。 第五个问题是“您认为，研读民法评注类论文，对自己的学习研究的促进提升作用是？”，认为非常大的有25.06%，认为比较大的是55.17%，认为作用一般的是17.31%，认为比较小的是1.81%，还有0.65%认为没有提升促进作用。 第六个问题是“您认为，研读民法评注类论文对于形成专业的民法思维的意义是？”最多的同学提到了学习法律解释的方法论（73.39%），这也可以说明我们目前不管是教学，还是教学所借助的传统参考资料体裁，在法律解释方法方面，可能还不是特别聚焦，而评注在这个方面恰恰是可以做文章的，比如香香老师刚才提到的规范属性的认定问题。后面三个选项的特点就比较平均了，包括更全面的了解具体规则的法律渊源（59.56%），体认抽象规则与具体案例的呼应关系（59.56%），还有高效把握相关学说论证的症结（53.49%）。目前发表的评注由于借助了期刊平台的支持，其实篇幅有所限制，当提到一些非常复杂的长期的学说争论时，要求评注者以一种非常高效、精准的方式呈现出来，相比跟这个争论有关的专题论文而言，信息传递效率应该会更高一点。 第七个问题是“您认为，相比教科书、专题论文、案例评析等其他体裁，民法评注类论文的独特之处主要是？”这个问题是朱老师提醒我应该考虑的。比较多的同学会认为评注的学说整理更全面（64.99%），涉及的问题点更全面（63.05%），有一半左右的同学认为评注相比其他体裁，案例更丰富（49.22%），以及所提供脚注更有助于追踪相关的文献（51.55%）。另外有3.1%的同学认为没有什么独特之处。填空的部分的反馈，我选取了一些，比如“一个小问题点讲得更为全面和深入”、“有助于快速了解相关背景和争议问题”、“聚焦一个点，不会过多的涉及别的，学起来容易”。 第八个问题是纯填空题，“请您填空列举1至3位对您助益甚多的评注作者；若无，请填无。”我们来开奖，基本上发表过评注论文的老师在反馈中都被提到了，词频分析显示是香香老师、朱老师、孙维飞老师等几位老师出现的次数比较多。而且我们还发现，有的同学会把评注类、释义类读物的作者也反馈进去，虽然不是评注类论文，但表明这类作品对同学们产生了积极的影响力。比如李宇老师，这里应该就是指《民法总则要义》了。 第九个问题也是最后一个，是“请您填空简述对民法评注类论文在哪些方面还有所特别期待；若无，请填无。”这里没办法完整呈现，选取了一部分，比如“要与教科书作区分，须具有独到的特色，现阶段应逐渐具备指导作用，一些有争议的话题，仅点到而未进一步说明，似如隔靴搔痒”、“展开的适用细节要再丰富点、涵盖的案例再多点”、“对于学说的整理，希望能够具体指向相关文献或者主张学者以便溯源，在整理争议的时候可以给出相对确定的笔者自己的观点”。 也有意见认为“或是受制于阅读数量，个人并不认为目前的评注类有足够内容的具体案例”。这确实是我们现在需要考虑的一个问题，关于案例的采用，追求全面还是典型，还是说二者要有所结合。还有的意见认为“对于学说上和实践上存在争议的问题点，实际操作时应该选择哪种方案更为妥当，希望评注中那个作者可以有论及”，“所评注规范内部的体系关联，已得到重视，但是在若干规范之评述已臻完善之后，规范群之间的体系关联，也希望有相应的文章来做处理。”可见，我们的学生读者的一些期待还是很深刻的。 “答者此前研究民间借贷司法解释的变化和建工验收时研读了相关的两篇评注，抱歉一时记不起作者，前篇评注虽仅就借款合同中具体一条进行评注，但其涵摄民间借贷的全貌，甚至还包括金融借贷的对比研究，由点及面成为研究过程中的重要原料；后篇评注涉及承揽合同的验收，却也时时关注建设工程合同存在的差异性问题，为答者研究这个领域提供了很好的理论衔接。由此不禁感叹啊，虽仅为某一条之评注，文中却足以呈现这一领域的体系全貌啊，惊喜之余期待往后的评注皆能为答者起到醍醐灌顶之功用。”这是一份比较长也很用心的反馈，对应的评注作者应该是刘勇老师和黄喆老师。 最后有一个比较可爱的反馈：“请继续撰写更多高质量论文滋养我们这些知识贫瘠的民法小白菜吧。” 我没有更多的评论，只是把这个小范围问卷调查的结果向各位老师做一个汇报，谢谢。
很有意思的一个小田野调查，尽管在很多细节方面还是可以进一步去锤炼，比如样本的提取，它怎么样能够具有足够的代表性，明斌其实已经注意到了这个问题，比如说他有意限制了华政的学生，因为华政同学们基于对明斌的热爱，一般都会选择他想要的答案，这样就会影响调查的客观性，再比如问题的设计，问卷结果要能反映真实情况，设计问题的时候就需要更全面更科学，倾向性要更小一些，如果问题能够明显看到调查者的倾向，受调查者往往会顺着他所看到的调查者倾向给出答案，这种调查问卷就可能会失真。 这个问卷调查虽然还存在一些可以进一步完善的方面，但大致还是能够回应我们的期待，比如关于评注的写法，评注应该提供什么样的知识等等。 我说明斌的研究风格很灵动，从这个问卷调查上也能得到体现。他通过实际行动告诉大家，教义法学与社科法学之争如果是为了划地盘，可能是没有意义的。重要的不是大家在争什么，而是在做什么，有什么样的作品，提供了什么样的知识产品。 我想，任何一个好的研究者，应该不会把自己的视角囿于某一块领域，其他一概排斥。一个好的研究者一定是开放的，善于反思的。如果你看到一个研究法教义学的学者呈现出固步自封的风格，有可能仅仅是这个学者本身的风格；如果你看到一个社科法学学者，呈现出对于法律专业的外行，也可能仅仅是研究者本人是外行，而不是社科法学或者其他外部视角观察法学固有的风格。无论内部视角的教义法学，还是外部视角的社科法学，赞同或反对的理由都不应该是因为不了解。如果确实是不了解，比较稳妥的态度可能是不评论。 明斌，以及香香，和在座的各位，如果要贴标签，基本属于所谓的教义法学者，不过他们都不让自己介入到无谓的口舌之争，而是恪守一个研究者的基本职业精神，尽己所能提供最好的知识产品，至于这个产品会被贴上什么标签，不是那么重要。作品本身永远是第一位的。 接下来是翟远见老师。我不知道他要说什么，不过我了解远见老师的治学风格。他是现在少有对罗马法特别情有独钟的一个人。罗马法在法学知识的功利天平上，基本上是属于“无用”的知识了。一个从事“有用”知识研究的人，会对“无用”的知识这么着迷，这本身就是一件耐人寻味的事。听听他要说什么吧。
感谢天同律师事务所提供环境优美、设施齐全的会议室，谢谢朱庆育老师的精心组织。也感谢我的祖先，让我姓翟，可以在刚才几位老师做精彩报告的时候，梳理一下自己的思路。 关于“法律评注、法教义学与法律思维”这个话题，我一直在思考，有时候百思不得其解，痛苦得直挠头，挠的结果嘛，大家都看到了。下面我主要结合近来在写、马上完工的一篇关于宣告失踪的小文章向大家请教。有些内容我昨天已经向朱老师作了口头汇报。香香老师说，刘老师和茅老师用的是望远镜，她用的是放大镜。刚才明斌老师用的是平面镜，给我们如实展示了评注类论文对于形成民法思维的影响。我想我用的既不是望远镜也不是放大镜，而是显微镜。 首先谈一下我的一个基本判断：我们的后民法典时代与前民法典时代差别不大，我们国家的后民法典时代与其他国家的后民法典时代差别很大。基于这个判断，我认为，我国的法律评注、法教义学主要承担使法学和法律发生以下六个转变的功能。通过这些转变，法律评注、法教义学可以训练法律人的思维。 第一，实现“从粗到细”的转变。《民法典》只有1260个条文，而且规范密度不高。举例来讲，《民法典》中涉及宣告失踪制度的仅有6个条文，涉及宣告死亡制度的也仅有6个条文，其中部分条文还可以合并为一个条文。可以说《民法典》的很多规定都非常原则，法律评注和法教义学要将这些规定予以细化。 第二，实现“从乱到治”的转变。法教义学的一个重大功能就是要实现体系化，而现有的宣告失踪制度并没有梳理宣告失踪与监护、夫妻关系、委托等制度之间的关系，现行法上存有的上述疏漏有待于法律评注和法教义学填补与厘清。举例而言，在已经有监护人或配偶或意定的财产代管人的情形时，我认为就不必再另行指定财产代管人。通过体系化法律评注等学术研究，可以厘清现行法的内部体系和外部体系。当然，法律评注也应以最大的善意来解释现行法，以维护法律的稳定性。此外，法律评注和法教义学还应注意类型化分析，降低包括法官、律师在内的所有法律人的论证成本。 第三，实现“由暗到明”的转变。也就是说，法律评注、法教义学要揭示立法隐含的应有之义。例如宣告死亡当然是宣告失踪的当然的撤销理由。此外，另行指定的财产代管人并非为监护人或配偶时，其应当负有何种管理义务？其是否享有对失踪人财产的管理处分权和报酬请求权？在指定财产代管人的情形下，不规定报酬是否合适？以上问题均有待法律评注和法教义学进行梳理。 第四，实现“由散到聚”的转变。除《民法典》外，现行法中尚有大量的民事特别法。我们应以《民法典》为中心，来整合整个民法的规范体系。比如说，意大利不仅有民法典评注，还有对相关特别法规定的评注。就宣告失踪制度而言，我关注到其实银行法、户籍法中均有相关规定。特别法在实践中运用得可能更频繁，但是现有关于宣告失踪的文献却鲜有涉及特别法规定的。 第五，实现“从旧到新”的转变。也就是说，要提炼原理和通说。之前关于“宣告死亡可能会导致民事法律主体消灭或者影响其行为能力”的通说观点都已经成为过去，也说明了法教义学也是在批判反思中茁壮成长。从保护失踪人的合法权益及维护社会的公共利益的角度出发，在无利害关系人或利害关系人怠于提出宣告失踪申请时，人民检察院是否可成为适格的申请主体？是否能将其解释为利害关系人？对于以上问题，均有待形成新的通说。 第六，实现“从无到有”的转变。例如自然人下落不明不满两年的，如何管理该期间的财产？从实践的角度来看，自然人刚失踪时，基于自然原因或者人为原因，其财产减损的速度可能更快。全国人大法工委编写的释义书中提及了意大利民法典的相关制度设计，将意大利法上的宣告失踪制度引为同道。但是仔细研究《意大利民法典》可以发现，其对于失踪人制度的设计，包含了三个阶段的模式，即失踪推定、宣告失踪（列财产名录、暂时占有财产等）、宣告死亡。由此可见，我国现行法下的宣告失踪制度与意大利的宣告失踪制度并不具有对应性。结合刘勇老师的刚才谈的观点，我们在做比较法研究时，不能仅凭法律制度的术语一致就推定制度的内涵也具有同一性。从法教义学的视角来看，在宣告失踪之前，人民法院是否可以为下落不明的人指定临时的财产代管人？这个问题要探讨。但是从法律评注的角度来说，我个人觉得应该打一个问号，似乎可以不评，即使要评，也要做到点到为止，保持必要的克制。 以上就是我结合宣告失踪这一小点，向各位作的汇报。谢谢各位！
翟老师从宣告失踪制度的角度做了一个微观的制度评注。虽然因为时间限制的原因，未过多展开，但是我们从中也体会到，研究视角的多样对于全面了解一项法律制度的重要性。 至此，主讲人的发言全部完成。下面是与谈环节，首先由陈景辉老师开始。
首先我想聊聊自己对于法学的一些想法，我在报考研究生时，最初是想选择民法专业，但后来因为各种原因，我最终选择了法理学专业。但是近几年，我也加强了对于部门法学的关注度。 无论是法典的评注工作还是对于法律思维的培养，都与法律教育息息相关，我最近也打算写一篇关于法律教育的文章，我想在文章中回答两个问题，第一个问题是“法学院值得待四年吗？”在我们上法学院的年代，之所以要在法学院学习四年，主要的理由似乎是为了记忆法条。但背诵法条其实并没有太多的必要，寻找法条也不存在技术上的困难，再加上各种辅助的工具，在理解法律术语等时也没有过多的障碍。那么，法科学生在法学院待四年的理由还有吗？这些学生为何不花些时间在法院、律所等实践部门积累经验呢？也就是说，法学院还能传授哪些独特的技艺呢？ 我认为，法学院值得待四年的主要原因有两个：其一是培养一种独特的态度，而这项培养任务只有法学院才能完成，即用法律的判断取代我们个人的判断，也即教义化的观念。那么，具体到法学院的课程设置中，哪些课程有助于培养教义化观念呢？一种传统、也就是现在的做法，是先教授法理学课程；另一种传统的课程设置，是先讲授民法总论。但我认为，培养教义化观念的更好方式，应该先为法学院的学生开刑法总论的课程。因为刑法总论可以更加有效地训练学生以法律的判断取代个人的判断，因为适用刑罚所带来的都是最为严酷的价值剥夺，例如自由和生命的剥夺。因此，可以激发法学院学生去谨慎适用刑罚，例如仅在有可靠依据时适用刑罚。但是仅这一任务也无需耗费四年的法学院学制时间。其二是培养一种体系思维，去体会各条文之间有序排列之美，以依照“法律”的判断取代依照“法条”的判断。但是体系化思维仍然受制于价值判断，个人对体系观念下的各具体法条的理解亦因此不同。 如果完成了以上两项学习任务，法学院的学生就会有异于单纯的法条记忆者，成为一名真正的法律人。以上所涉为法学院的教学工作，而非研究工作。与此同时，我认为法律的判断与体系性观念之间会产生矛盾，因为体系性思维中虽含某些科学的部分，但是在某些程度上又取决于研究者本身的价值判断，这就会危及能否以法律的判断取代个人的判断。所以，我们必须采用一些制度上的设计和学术性的机制，以保证法律判断与体系性思维均可获得正常的运作。在我看来，法律评注或者法典评注，就是这样一种同时实现法律判断与体系性思维的学术讨论方式，亦将成为部门法学之法律研究的最好形式。 最后需要提醒的是，我认为，法学院的任务，并不是培养某种独特的法律思维方式，因为法律思维并没有太多的独特性，其中包含的演绎、归纳、类比等具体推理形式，其实也是普通人在日常生活中普遍使用的。所以，并不存在独特的法律思维方式，也不存在独特的法律推理形式。
景辉老师是一位极具个性的法理学者，他在精通法理学的同时，也以他的视角审视其他法学学科。下面有请兼擅理论研究和实务运用的陈克法官发言。
感谢辛老师和朱老师的邀请。前面几位老师的发言带着浓厚的学术性，我想从一个“记忆法条比较多的人”的角度，来稀释一下发言风格的学术性。我本来是想“裁判中心的法律思维”为题，后来加了一个定语“现行法背景下的”，听了前面几位老师讲后，想要再加个定语“规范密度较低的”，题目就变得很长了，规范密度较低的-现行法背景下的-裁判中心的法律思维。 前面几位老师的发言题目更多涉及法律这一大前提，我想说的是，裁判者实际审理案件之初，可能并未过分关注这一大前提。其实我们会对案件的争议事实首先进行妥当性的结果判断，有了结果后，试图去找吴香香老师所说的请求权基础，然后将结果与请求权基础进行适配，不适配，再找新的请求权规范，直到判断结果与规范能够适配。这里包含着试错，也就是说，裁判结果不仅要证成，证成之前，可能经历了多次证伪。或许还要补充的是，在不断寻找正确请求权规范的同时，也在对事实、据以产生结论再进行调整，这可能就是一直所说的眼光不断在事实与规范之间往复流转吧。 这里就有了一对关系，裁判中心还是法条中心。“法条中心”指在每个案件中都要完成现行法的论证，即形式上的周延和逻辑上的统一；“裁判中心”则要求事实上的真实、结果上的妥当及法律上的确定。 那裁判中心如何得出妥当性的结果判断，关键之一在于，将事实查明优先于妥当性的判断。这就有了第二对关系，事实查明与妥当判断。事实查明可以使得法官解决大概70%的案件，但是这个事实查明是要放在现有阶段的社会关系与经济关系背景中。 举个对赌协议中“现金补偿”的问题，是指股权转让合同中，如果到了一定的期限，目标公司的经营没有达到某一业绩水平时，股权出让方要向受让方进行的现金补偿。而对于现金补偿的定性，表面上来看似乎是法律适用问题，但实际上是事实查明的问题，是对现行交易模式的查明。如果之前的业绩承诺是一项合同的义务，那么现金补偿就是没有履行该义务的违约金；如果之前的业绩承诺是现金补偿的条件，那么现金补偿就是合同的主要义务；不同定性关键涉及违约金是否能调整的问题。 回到社会关系与经济关系中来看，因为对赌协议作为股价估值调整安排交易模式，就是把业绩补偿作为一种现金补偿的条件来看待，是符合现有阶段的经济现实的。所以我说事实查明应在妥当性判断之前。 裁判中心主义所涉及的另一种关系可能是老师们和立法者所关心的，也就是第三对关系，结果的妥当性与法律的确定性。对此问题作为立法者，与作为解释者的学者，以及作为运用者的法官和律师的群体，视角还不一样，但都面临这个问题。 一般情况下我们可以通过法教义学解决此问题。特别情况下，如果这个结果的妥当性，在现行的法律体系中得不到一个妥当安置，无据可循，那就必然产生其中一方的让步问题。 如果结果上的妥当性向法律的构成进行让步的话，那么我们有可能是过分追求了法律形式的确定性，强调了不真实的东西。如果过分强调案件具体处理的妥当性，那么导致裁判脱离了法律的逻辑体系，也就成了陈老师一直诟病的东西。 在现实情况下，大家会询问一般情况下的处理方式。裁判中更多的是结果的妥当性向法律的确定性让步。因为禁止离开法律体系进行肆意的判断，才能够最适当、最安全地维护社会成员的自由与安全。当然只能是一定的让步，这也是在法律体系是在能够包含新要素的余地的可变动的法律体系下，才能成就的。 那么这个问题引出我们今天的其中一个主题，即法律评注的作用。 大家会发现具体的法律裁判文书中引用了很多司法解释，而且有时会评价司法解释不好，但是其实司法解释是把双刃剑，因为正如茅老师前面所说的规范的有限制性和现实的无限性之间的关系，法官以及社会层面均追求确定性，那么在抽象的规范跟具体的现实当中，我们要把抽象规范朝前移，变得不那么抽象，也变得更接近现阶段的价值判断。不论司法解释，还是案例指导，只是把抽象的规范再朝前移。 那产生的问题就是如果法律太过具体了，就会丧失体系性。那在这个期间法律评注就要发挥具体问题与抽象规范之间的一种中介，或者说一个灰色的作用，不能让裁判者过分依赖问答式的司法解释，因为会限制你法律的想象力。前面少伟说了法律思维靠事实来养成的，我想这仅仅是一个方面，应该有想象力。否则如果仅仅是就事论事，那么我们四年的教育或者说更多年的法学教育放在哪里去？这个体系就是让我们每一个在做出一个前期的判断，受到现行法的影响，而且在法律评注的帮助下，应是基于现行法对一个良善社会的一个良善的态度所作出的，那么才能得到一个妥当的结果，这结果必然也是符合现阶段的妥当性的，裁判中心与法条中心也就合一了，结果的妥当性与法律的确定性也就统一了。
谢谢陈法官向我们展示了以裁判为中心的法律适用思维。所谓法律思维，其实就是以裁判为中心的思维。 接下来有请海龙老师。
我给我的发言临时起了个名字，叫做“规范作为我们的核心认识对象、操作对象与吃饭的饭碗”。今天的讲座中我们反复提到“规范”这两个字。我认为规范是我们的认识对象、操作对象，比如像刚刚香香老师的发言内容就是对规范的一种分类，以及如何识别各类规范。同时，也是我们在座的这帮人吃饭的饭碗。 法律共同体中包含法官、律师、立法者、法学院学生和法学研究者等等，上述人士的共同点是都与“法”相关。至于何为“法”，我们可以再次从香香老师的发言报告中得到启发。从法律的内部视角看，法体系的最小单位是法律规范，而不是法律概念。 规范有各种类型。借用庆育老师支持的一个观点，合同中的约定应该称之为“个别规范”，就是不是普遍适用的规范。但个别规范也是规范。我们法学院的教育，到目前为止重视的都是法条中的规范。但是像刚刚陈克法官提到的，比如对赌协议里的价格补偿，就是“个别规范”。 我们说如果要解释法律中的“一般规范”，就要回到历史的、比较的、社会的、体系的、目的的等等语境下去理解这个规范。相应地，我们也应在某个特定合同的语境中、合同当事人之间的真实意思表示中、商业安排以及合同目的中，去理解“个别规范”。我们在法学院中受到的训练以及评注的对象，往往是前者，而律师或者法官在实务中经常面对的是后者。 所以为什么有时实务部门觉得法学院培养出的学生，在刚加入工作时不能做到及时适应工作。那是因为法学院只能讲授和训练关于一般规范的知识和技能，学生们在初入社会时在处理个别规范的时候，确实需要用到一般规范，但是仅此还远远不够。这种差距短时间内无法弥补，原因是法学院也不擅长研究个别规范，而且个别规范数量繁多，难以组织教学。所以法学院只能教授学生某些未来肯定要用到的知识。 回到今天的会议主题：法律评注、法教义学与法律思维。先谈谈我对法律思维的理解。所谓的法律思维，其实粗略说来就是一种规范式的思维，就是我想问题的时候，我会想基于某一个规范而得出某个结论。我们在面对案件的时候，最开始时我们总是会带着直觉判断。但直觉判断任何人都有，而法律人的功夫应该是，通过适用具体的法律规范去支撑自己的直觉判断；或者在直觉没法判断的时候，通过各种理性讨论得出案件结果，然后再用法律规范去支撑这个结果。这可能需要在结果和规范适用间来回跳跃，或者说是结果和规范之间的眼光往返流转。 我们所谓的法律思维基本就是规范思维，而且需要强调的是规范思维不是仅指简单的查法条。规范思维其实是非常限定的一种思维方式，遵循的是构成要件+法律后果的逻辑结构。虽然法律思维不仅仅是考虑规范，例如法律原则可以填补法律漏洞，但其实规范思维还是核心，例如通过法律原则填补漏洞，其实很可能也是基于法律原则限制或者扩张某个具体的法律规范。 关于第二个词：法教义学。法教义学的大部分工作是在对法律规范的理解与适用，讲清楚法律规范背后的道理，以及讲清楚规范所组成的法律制度与法律体系。虽然我们把法律规范背后的道理讲清楚，需要借助历史、经济学、社会学等知识，但法教义学的核心目标，还是讲清楚规范背后的道理。法教义学的核心处理对象也是法律规范。 关于第三个词：法律评注。法律评注其实也是关于法条的理解与适用。法律评注写作的结构，基本上由规范意旨（包括体系位置）、构成要件、法律后果、证明责任等部分组成，虽然在其中也可能嵌入法制史和比较法的内容，但这些主要也是为了有助于解释规范的构成要件或者法律后果。无论如何，通常的法律评注就是以构成要件、法律后果作为核心，以现行法律规范的适用为导向。 总结下来就是，我们的会议主题“法律评注、法教义学与法律思维”，其实就是在说法律规范。
谈学科分界的时候，我们经常会贴标签，这是法学、那是经济学、社会学、哲学，然后交叉学科研究。知识本身没有藩篱，只是因为知识人无法掌握所有知识，才不得不有分工，有学科划分，但这种分工是为了合作，而不是为了相互拒斥。海龙老师就从来不会把自己局限在某个专业视角，从来不会为专业标签所困惑，只要是对分析问题有意义的知识，来者不拒。 和海龙老师有相似特点的是维飞老师。据说在华政流传着一个说法，任何问题不懂，问维飞。有请维飞。
我先结合景辉老师说的什么是好的思维，法律思维是有预设的判断和推理。景辉老师说我们四年学什么？学独特的态度，学一个意识。为什么他会想到刑总？因为刑总的预设特别明显，法无明文规定不处罚，就算你觉得再可恶，也得要有法条才行。 那么这种法律思维实际上就是法律适用，四个字概括我们法律思维就是法律适用，这种法律适用，再细的时候，是海龙说的是构成要件和法律效果，然后我从法律适用的角度，对几个报告人的报告内容用一些关键词概括。吴香香老师和翟远见老师都突出了一个以法条为中心的法律评注的特点。 香香老师的关键词可以叫做规范的命名。翟远见老师以宣告失踪的那个法条为例，其实关键词就是提示我们要全面有序，然后刘勇老师对这个法律适用，他主要思考的是历史认识的问题，所以他提出法律评注和历史认识的关系，主要举到了中国民法典的657条和日本民法典的709条，709条因为是侵权法熟悉一点，那么最开始的时候它是只规定了侵害权利，侵害权利是模仿德国法，后来把侵害权利作为违法性的表征，实际上不局限于侵害权利，或者索性就加上侵害权利和受法律保护的其他的利益。这样的历史，对709条的法律适用认识的确很重要，甚至都可以不妨介绍历史上的案件，比如说著名的“大学汤案件”。那样的案件如果放在过去成问题，放在现在根本不成问题。但是是不是所有的历史的脉络都那么重要呢，这是值得思考的问题。 另外一个问题就是将自己的财产赠与给别人。刘老师说当下的裁判极度不关注，实际上当下裁判有一个点是极为关注，那就是夫妻一方处分夫妻共同财产为赠与的时候，实践从来不管什么负担行为和处分行为的区分，包括最高院在它的《民事审判指导与参考》当中，明确就是全部无效。因为上海很多法院做法是部分无效，那一半有效是法教义学是解决不了的，那这另外一个话题。如何总结我们现行教科书处理不了的司法实践当中的常规做法。就刘勇老师说的这个历史认识。我觉得，我们的法律评注还是要适当关注对法律适用特别有影响的历史尤其是立法史。 少伟老师，我给他取的关键词就是法律适用，实际上是探讨理论要不要以适用为中心，不直接联系的是“无用的”理论，往往有大用。但是直接联系是什么？如果直接联系是指文意可以直接涵摄的话，很少有可以直接联系的理论。比如说侵权法就是典型，当事人有过错的，侵害民事权益造成损害，应当承担责任，民法典1165条，现实生活当中发生的广东的那个夺命芭蕉案，小孩吃芭蕉死了，但是无法从过错两个字的文意推出来，它必然会结合理论，那我是十分赞成，必须要关注法律适用的关系。 吴香香老师的规范定名，我就做一个假设，你不是提了6种情形吗？我给它起个名字，比如说366条类型之规则，我就起这个名字行不行？因为你实际上说这个条文怎么适用，你没说适用上有争论对吧？包括这条中的合理使用，要参考必要范围，必要范围是由法官裁量。你现在关注的是这个规范的命名。那我就直接可以取个名字：“以366条为代表的规范”。我就不举三个，你说主要、辅助、抗辩规范，我起八个，会有什么不好吗？剩下那5个我就以法条为核心，那么它还有个好处是，结合了法条，用起来还很形象。 我给明斌的起个名字叫评注影响。他介绍了评注的影响，包括学生为什么会选择，在我看来，一言以蔽之，评注关注了法律适用，所以才会受到在校学生和实务届人士的共同欢迎。评注，它如何是超越的活页型的大型教科书，就是活页是一条一条，活页是借鉴庆育老师的说法，是活页式的。那一条条凑起来就是一个大型教科书。它有两个特点，第一，它是一个法条为中心的，第二，那它超越的地方在哪？法律适用。 假设做一些提示的话，就这种影响对我们的提示：第一，必须要关注案例，这是学生喜欢评注的原因，它讲了一个问题，下面大家把这个案子一查，他能够直观的感受问题之所在。所以将来的评注还是要关注案例，案例怎么索取搜取是另外一回事，但是我个人的观点是不要太关注层级的问题，学生还是关注这个，包括实务关注这个案例凸显的问题。 第二，就是它全面，这个全面不是说这个学理啊这些方面，它最重要的全面是法律适用当中的问题全面。和第一个问题联系起来，就是案例当中凸显的问题，应当在评注当中都得到解决。 我说完了。好谢谢！
这是最规范的与谈。每个人都点评到，而且都是顺着对方的逻辑展开，自己的见解则隐藏其中，只有高手才能做到这一点。 我们这个讲座，想让各种身份的法律人都参与讨论，所以有教师、有法官、有律师、有前律师、有前法官、有前教师。接下来是学生。杨思佳同学是博士生，恰好弥补了明斌调查对象中没怎么覆盖的博士生群体。有请思佳。
谢谢朱老师，各位老师同学大家好，我是南京大学的博士生杨思佳。 我想先“纠正”一下朱老师之前介绍中一个点，其实我没有特意绕开北京和上海的学校。本来读研打算去北京，但是浙大的夏令营办得比较早。当时朱老师给我们做了一个讲座，听完讲座我觉得，浙大挺好，不用再去北京的学校了，所以就“绕开”了。 我是中德法学研究所的博士生，那我就结合自己学习中国法、德国法包括阅读中国评注和德国评注的一点感受，向老师们报告一下学习各位老师发言的一些想法。 朱老师刚才提到了法律共同体的形成问题。学术共同体要输出怎样的作品，使它能够被实务界接受。 我之前也经常看到一种说法，德国的法教义学，相对于其他科学，最大的特点就是面向实践，德国的法教义学是由学界和司法界共同塑造的，而法律评注就是司法实践和学理之间很重要的沟通桥梁。但是我刚开始读德国评注的时候，其实还没有很清晰地意识到这一点。最深刻的感受，是第一次看德国判决书时产生的。 当时是读书遇到了不理解的案例，书里给的案号是《德国联邦最高法院民事裁判集》上的，我去beck-online检索，只找到了《新法学周刊》上的这个案子。读着读着，我感觉好像不太对，因为它有很多脚注，不仅引用案例，还引用了评注和其他的学术文献。我就怀疑自己是不是找错了。《新法学周刊》的名字看起来好像比较学术，我就在想，是不是学者对这个案例进行了重述，给它加了脚注？但是我找不到作者的名字，而这篇文献的标题又有“BGH”。我就去查《新法学周刊》到底是什么性质，然后才确认这确实是一个判决。 当时，我突然就有些理解了所谓德国法教义学中学理与司法实践的良性交流。用现在流行的话说，这种良性交流有点像一个“双向奔赴”的过程。学理当然很关注司法裁判、从中抽取法教义，同时，德国的司法裁判本身也非常的学术化。这种司法裁判的学术化就使得法律评注对实务的影响能够很直观地被表现出来。但这种影响可能在我们中国就不会那么直接地被看到，即便是司法裁判日后的调整与评注中的观点一致，我们也不是特别能确认是不是评注发挥了主要作用。或许只能从裁判说理部分表达的相似性上来判断，某一位学者的观点产生了影响。之前有老师提到，中国法律评注的写作者是需要公心的，可能在这里也有所体现。 然后，我作为博士生，对姚老师刚才的报告做一点补充。 首先是评注对于教学的作用。基础课的教学层面，我这学期是朱老师本科生民法总论课的助教，朱老师已经开始给大一学生发总论部分的法典评注了，不过现在课程进度还没有到相应的部分，可能同学们还没来得及读。等到结课以后，我会问问同学们的感受，再跟姚老师汇报一下。 另一点是我结合个人经历的推测，评注可能会在案例研习课上发挥明显的积极作用。我读研时做过合同法分则案例课的助教，一学期下来，同学们提问题最多的，是买卖合同风险负担。对于初学者来说，只依靠自己，很难对《合同法》第142条形成正确的理解。因为“标的物毁损、灭失”和“风险”的概念都要作限缩解释，“交付”的含义也跟《物权法》中不一样，当时同学们的困惑很多，而课堂时间又非常有限。所以，我读到吴香香老师的《合同法》第142条评注时，最大的感受就是，为什么这篇评注没有早一点发出来？那样的话，可能班上的同学就能通过自主阅读形成比较体系化的认识，我在做准备的时候，也会更清楚哪些文献需要重点关注。 另外想跟老师们报告一下我读德国评注和中国评注的不同习惯和感受。 我读德国大型评注的时候，一般不会把一整条的内容都读完，我会先看它的目录，大概浏览一下目录的体系，找到我有问题的点所在的边码。然后先读评注第一部分的规范目的，再去看我自己有问题的那部分，需要的话，再根据脚注继续找文献。评注的其他内容，如果不是前置性的问题，我可能就不太会去看了。当然这也跟我的德语阅读速度有关，要都读完会很花时间。 但是，读中国的评注的时候，我会有一种强烈的欲望，想要把一整篇都读完。为什么中国的评注对我有这种吸引力，其实这个原因刚才在姚老师的PPT里面也有同学点出来了。我们中国的评注，在处理规范和同一规整中其它规范之间的关联，以及它和其它规整之间的关联时，所涉及的很多内容是我自己之前没有想到的，因此这一部分对我来说收获很大。在我看来，中国的法律评注对学术的一个重要贡献在于，第一次体系性地整理了这些现行法规范之间的脉络关联，这就是法教义学的任务。 再作为读者讲一讲对评注的期待吧，这是我听翟远见老师的报告时想到的。 翟老师说我们国家的法教义学和其他国家后法典时代的法教义学有很大差别。我也有这种感觉。德国的法教义学差不多可以分成三个阶段。第一个阶段的主要任务可能在于概念-体系性的建构工作；第二阶段，1879年帝国法院成为了最高司法审判机构以后，法教义学出现实践转向，从司法裁判中抽取规范；最后一个阶段就是《德国民法典》出台以后，转向对法典的解释、补充和续造。中国的法教义学，可能第一个部分就比较欠缺。最高法院的裁判文书2013年后才集中上网，所以第二个部分的判例处理，积累也不是很多。现在又有了法典，我们的法教义学就要同时处理德国三个阶段的任务。 但是具体到法律评注这种形式，可能它并不适合同时解决这三个问题。体系建构性工作，或许放在学者的教科书中会更好，在评注中就不太合适，尽管它是一种“高层次的法学”。刚才陈景辉老师也提到了，体系性的思维依赖研究者本身的价值判断，要形成通说会困难一些，把这部分放在评注中，就可能导致评注作为一个集体作品，不同作者之间发生观点的冲突。虽然法学是一门理解性的学问，它运用诠释学的方法，不追求唯一正确的理解。但是，作为一门科学，法学也无法回避一般性科学理论的评价。如果评注内部的不一致或者冲突比较多，就会导致它的解释力下降，从而影响作品的质量。 可能每位老师在进行评注写作的时候，都会基于整全性的考虑，综合已经完成的评注条文、给后面的条文预留合理的空间，这样来写。但是我们的评注是多个作者同时工作，在很多问题欠缺通说时，如何保证这种一贯性，可能还要辛苦各位老师。 翟老师刚才也提到了“通说”的问题。我关注这个概念，也是开始读德国法律评注以后，因为herrschende Meinung这个词经常出现。但我个人感觉，通说制度可能对于德国评注的学术性或者说理的充分性来讲，不一定起到了非常积极的作用。举个例子，我上个星期在查《德国民法典》第312条的评注，德国在转化欧盟的消费者保护指令的时候，因为《德国民法典》第13条对“消费者”的概念定义比较宽泛，会把劳动契约里面的劳动者也包含“消费者”里面，于是就会产生劳动契约是否落入德民第312条消费者契约的适用范围问题。大多数评注都指出，通说的回答是肯定的，但它们援引通说以后，都没有进行充分地论证，所以这个问题在我一个中国学生看来依然很奇怪。只有慕尼黑的评注明确反对了通说，给出了比较充分的论证，可能这才是学术作品所应该有的说理水平。在我看来，德国评注每次援引通说时，论证力度似乎都不是很能令人满意。但如果我们说通说有“权威”，它也只是一种诉诸人理性的权威，这种权威的取得，就是要以可信地方式陈述观点和证据、让他人能够合理地作出判断。如果因为援引通说就不去论证，那通说的权威可能也就难以维持了。这个问题我在中国的法学评注里倒比较少发现，或许是因为我们没有这种德国意义上的“通说”，司法界和学界的共识。有很多老师说过，我们评注的意义在于形成通说，那在形成通说以后，我们要怎么利用它，是不是就要像德国那样处理，可能也还可以再讨论。 最后想向老师们请教一个问题。 刚才陈景辉老师说，我们的法教义学或者法学，预设实在法是有效的，不能去挑战它。所以我有一个概念上的疑问，我们的法教义学到底有几重教义。 对法教义学的定义，有两种比较常见的方式。一种是比较通行的，法教义学它就是在现行法框架之内，不去质疑现行法的正当性，对法律进行解释、漏洞填补、续造，也包括进行体系化。这样的话，好像我们的现行法，它对于法教义学来说就是一个不能质疑的教义、不能冲破的东西。 但是还有另外一种表述，这是维亚克尔说的，法教义就是一种法律之外的说理，主要是法律的原则和规则，而且这些原则和规则要求独立于法律的一般性承认或者服从。包括纪海龙老师刚才的表达，他说法教义学是要找到规范背后的道理，可能也代表了比较类似的观点。这样的话，好像这种说理本身，它又是一重教义，它也可以主张自己的规范性。那我们的法教义学里面有几重教义？是有两重吗？一重是现行法，另一重是法教学本身的说理？ 这就是我的一点疑问和想法，谢谢各位老师。
这个问题是提给景辉老师的，我认定景辉老师现在回答不了，让他回头慢慢考虑。 天同所在正郁的熏陶之下，越来越像一个研究机构。研究者中，一个杰出代表是燕斐律师。下面请燕斐律师压轴发言。
谢谢朱老师，然后也谢谢辛老师给我这次机会。 其实拿到这个题目，我在想可能需要说什么。我想各位老师一定会从评注、法教义学的角度去讲很多这方面的一些比较体系化或者具体的问题，所以我这里就准备了自己从律师实务中形成的一些不成熟的看法，供大家讨论。 刚刚朱老师提到说我们天同律所有点像一个研究机构，这其实主要是因为我们是一家纯粹的诉讼律师事务所。但是，法律实务当中，不仅仅有法官和诉讼律师，还有海量的非诉律师，这些非诉律师的业务其实是法学院、法官和诉讼律师很少关注的，而其实中国律师实务的现状，非诉业务也占绝大部分。我们实务界和学术界本就存在割裂，而这种割裂可能会越来越严重，甚至体现在非诉业务和诉讼业务的割裂，这不是一个合理的现象。 我总结一下可能有几个原因，一是我们的法学教育，这个刚刚陈老师已经说过了。第二可能是因为，现在中国律师的职业技巧是继受英美法的实践。我们是一个比较奇怪的国家，从民商法的角度，是接受了一个大陆法系的框架概念规范和方法论，但在实务中，其实中国律师业务的现代化是跟英美律所的实务扩张息息相关的。各大红圈律所的非诉合伙人，基本上是外所来的交易律师，所以我们的文件模板和思维方式全是英美所的。从2010年以后，当红圈所的诉讼业务有一个巨大的发展，争议解决律师也被纳入到了这个框架，而在这个框架下面，不论是非诉还是诉讼律师的Lawyering skill，受到了英美法的非常大的影响，经济的强势地位决定了法律的一个强势地位。 还有一个很重要的原因在于，我们的民商事法律规定不回应商业实践，不回应行业需求。法学院教学的时候，案例还是局限于自然人之间的简单交易，比如说以买卖为基础进行分析。我还听说过一个说法，民事法律关系只有三种，买卖、借贷和担保，这对于交易实践的理解是否过于简单呢？然而商业实践是非常复杂的，甚至可能超出了法律人能够理解的范畴。比如说公司并购交易，它不是一个简单的买卖合同，但是我们现在没有专门的规定来处理商业并购，甚至没有关于股权转让交易的基本规定。 为什么我们大家都觉得，至少非诉律师会觉得，中国法律不好用？因为抽象和需要参照的东西太多了。经常有非诉的律师来问我问题，我觉得我没有办法给他解答，甚至要回到诚信履约、公序良俗的原则，但又缺乏类型化和权威解读。举个简单的例子，银行委托理财业务里边往往会有一个know your client义务，然后非诉律师会问我说，这个义务的内涵外延是什么？是否有合同法上对应的概念？以何种标准来评价是否履行了这个义务？违反了之后是否要承担赔偿责任？那我觉得这个概念，可能可以在央行的一些层级比较低的一些规定，甚至说行业规定里面去找一些依据，但是在民法的这个角度，这个义务是不是得从最基础的善良管理人注意义务去推呢？而且我们立法里甚至也没有所谓的善良管理人注意义务，那决定是否要赔偿的时候，我们到底怎么去适用法律呢？ 以上这些原因又会引出一个问题：我们现在法学院的教育教给学生的东西，他们在实践中能不能去用，能够用到什么样的程度？体现在当下的法律实务中，存在一些令人困惑的现状。 首先是，实务工作者和学者的分析工具存在挺大的差异。比如说律师实务里面基本上不会用到法条之外的一些抽象的法理概念，甚至会有意识地去避免，比如说“无因性”，“单务”、“双务”等，我们可能会以“有偿”、“无偿”来代替。而“处分”、“给予”这种概念是不会用的，或者说这个概念你还在用，但实际上也不是原本的学理概念了。还有些概念，大家都不知道它具体是什么意思，比如说“合同终止”。整个大陆法系的一套相对严谨的概念体系和分析工具，其实是被我们的实务界屏蔽掉了。而另一方面，在实务中，合同里边经常用的一些概念，比如说“reps and warranties”、“covenants and undertaking”、“material adverse effect”、“procure”，这些从英文合同中进口来的术语被经常使用，而在我们的立法规范里边，或者学理里面基本没有体现，或者是完全予以忽略了。这些东西不是要在立法里照抄，但得有所关照，毕竟现状就是这样。刚才纪老师提到，对于个别规范，我们的法学院可能没有办法处理。但就我自己的感受而言，我觉得个别规范挺不个别的，已经普遍到了我们理论界和法律解释工作是在一定意义上需要给它重视的，否则相当于就是无视了当事人的商业需求。 第二是，法学院或者理论界的分析方法，与实务界的分析方法，也有挺大的差异。最近两年鉴定式案例分析很流行，我理解这是德国法案例研习的一个模式，这种思维的训练是非常有必要的，但可能实务中不会按这个套路本身去写东西。律师提供的毕竟是一个服务，如果是我们在实践里面这么去写一个memo的话，那大概率就会丧失重点，丧失可读性。英美法的法学教育就在这一点上可能会更注重，他们的法学院反复给学生灌输用IRAC的模式去写东西，即issue，rule，analysis，conclusion，法学生毕业之后也会直接用这个模式去写文件，驾轻就熟。我在17、18年的时候跟一家德国的local所有过合作，需要他们出一个memo，关于违反保护他人的法律的侵权责任，因为这个东西是非常典型的德国法条款。拿到德国所的memo一看，这就是一个很明显的英美所memo的写法，虽然里面的思维脉络肯定还是德国式的规范分析，但采用的是一个问题导向、重点分析的方法，不太能看得出来一种鉴定式案例的写作套路了。 这就是我在实践中所遇到的一些困惑。我们现在应该怎么去弥合这些好像会越来越割裂的地方呢？这也是我觉得参加评注这个项目最大的意义，我们的评注，不仅仅要基于我们之前学到的法律知识，或者域外法的一些理论或者概念去对条款进行分析。另一方面，我们也需要对商业实践去进行回应。毕竟我们没有商法，单行法相对也不那么完善，那在这种情况下的话，可能一定程度上就得从民法的角度去做类型化。如果类型化不够，或者是说对商业实践回应不够的话，那我们的评注在一定程度上可能还是一个教科书，或者还是一个我们学者用来发文章的途径，意义就会打了折扣了。 以上是一些不成熟的看法，供批评指正，谢谢大家。
谢谢燕斐。今天这个讲座是个非典型讲座，本来设了现场互动的时间，但是现在已经超了23分钟，主要是因为景辉老师用了23分钟。 接下来请隐在幕后的正郁来做最后总结。
总结可做不了，就谈谈学习体会。先聊一个引子，大家知道我和庆育是同学。做律师之后，也开始愿意回忆从前，觉得大学里的故事还是可以写一写，正琢磨着，看到庆育那篇“属于他的法大故事”。我当时说，他就是让别人无故事可讲，或者让别人不需要讲故事了。 刚才坐在后面，其实心里还挺期待的，觉得庆育可能会让我说两句，然后我就琢磨要说点什么，结果刚想出点头绪就被燕斐给说了，所以又变得无话可说了。 作为法律共同体，大家还是有不同的职业领域，从事不同的工作，都有自己非常独特的视角和思维方式。我们要去思考，我们彼此的“个性”是不是越来越疏离、越来越难以沟通了？原因是什么呢？有没有可能是这个法律共同体所需要共同具备的东西，有一点薄弱？由此，我也想回到刚才提到的一般规范和个别规范的关系问题。 这些一般规范是怎么来的？难道真的全部都是从圣经的律法来的吗？至少我们身边的法律不是这样。那会不会是从长久以来的所谓个别规范当中，提取公因式也好，或者逐步地沉淀和积累而来的。如果可能大概率是这样子的，我们就会发现现在对于很多个别规范的理解不够，对于社会生活或者交易实践的理解不够，相当一部分原因也是我们对一般规范的理解和认识是存在问题的。 在座的很多是搞实务的，陈克法官是我非常非常敬佩的一位法官。有的时候我在想，像陈克这样的法官，如果可以再多一些，应该是这个共同体非常幸福的一件事情。我们对此的期望越高，从另一个角度说，就是我们的共识越来越少。 此时我们再去想一个问题，就是一般规范和个别规范之间，应该不是一个截然分开的，中间会有交错会有模糊地带。刚才燕斐提到的一些商业实践，至少我们有必要从一般和抽象的角度去回应。 回过头来看今天我们评注讲座的题目，法律评注、法教义学和法律思维，这三者之间如果再进行抽象的话，法律应该就是最一般的，我们需要先去把最一般的事情做好，然后我们再去看个别的东西。 我想说的基本上就是这些，关于天同，刚才庆育提到天同有一点对研究或者说思考的偏好。如果是这样，可能也是我们天同律师的一个缘分，走进天同的每个人，恰好都有这样的一个爱好。 时间关系，是不是要有讨论环节，还是庆育老师来决定。我一定要感谢来到现场和通过线上参加今天评注的各位，也希望大家以后能够多来。我还是把话筒交还给庆育，谢谢大家！
我建议让海龙说一下，因为海龙以前做过非诉讼律师。可以回应一下燕斐讨论的问题。
那请海龙和燕斐互动一下吧。
我听了燕斐说的，也很受触动。我结合我之前的经历稍微聊一下。我以前做过好几年非诉讼律师，后来刚进华政教书的时候，其实挺想教那种实务型的课程，比如刚刚说到一个大的商业交易文本，把这个文本展示出来告诉学生，告诉学生这儿为什么要这么写，这么写背后有哪些想法，哪些道理？你不这么写有可能会有哪些不好的后果等等。就是想把我们平时写合同时脑子中想的东西展示给学生看。其实这个课在英美法学院中也有，应该是叫deals。 但是我后来开了这个课之后，觉得效果不好，大概开了两次之后，就没有再开了。我觉得学生在校园里的时候，是完全没有办法进入到交易场景中的，你在上面讲哪个点重要，哪个点不重要，学生也不理解，不光本科生不理解，研究生也不理解。但是如果他们在律所里真正跟一个交易，浸淫一两个月，这方面的东西他们其实会比在学校里学两年学到的都多。我的意思是，关于实务性的东西，很难指望在学校能学到，还是要边干边学，learning by doing。 那么，学校学的那些东西有没有用呢？首先，学校学的那些理论、法律规范、构成要件、法律后果等，对于法官和诉讼律师有极大用处，其实我们的法学教育，总体上是指向培养法官的。其次，即便是学校学的法学理论和规范等，即便对于非诉讼律师，也不是没有用，我其实觉得那些是非常非常有用的。就算你做非诉律师，你在起草文本时，总是要想象未来可能发生的潜在诉讼，想如果发生了争议，法官可能会怎么判。这其实就需要对法律规范等很熟悉。 我当年在刚开始做律师的时候，我也觉得学校里学的东西好像用处不大。但后来我越来越觉得他们是有用的。有用主要体现在两个方面：第一，技术上的有用，上面说到起草文本要考虑潜在诉讼，以及高年级以后非诉律师会做一些更高阶的东西，比如交易结构的设计等等。这些就需要你很懂法学知识，你以前的法学院学到的那些知识就是有用的。第二，方法上的有用。不管你是学哲学、数学还是物理，你只要是踏踏实实的去钻研过、研究过任何一个东西，那么你搜索材料、搜索信息、解决问题、思考问题的思维模式没有太大的差别。所以只要你在法学院里面，真的踏踏实实地钻研，有比较深的钻研能力，那么你因此获得的解决问题能力，不仅仅是在律所，在任何地方和场景都是普适的。 我大概就补充这两点，谢谢！ |
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