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如果出现违约，违约方可能以违约金过高进行抗辩，如何证明违约金过高？一旦认定违约金标准过高，该如何调整？本文结合《九民会议纪要》关于违约金过高及举证责任分配的规定，对合同当事人依法维护自身合法权益提供建议。 新冠状病毒肺炎疫情发生后，伴随着企业复工的一再推迟，关于企业因不可抗力致使不能履行民事义务能否免责成为热门话题。在《合同法》的语境下，免责意味着违约方不承担违约责任或损失赔偿责任。但并非所有致使交易无法完成的履行障碍都能被归为不可抗力范畴，违约方进而得以部分或全部免责。在履行障碍不能被认定为不可抗力的情况下，如果出现违约，违约方可能以违约金过高进行抗辩，这就引出了本文拟讨论的话题--如何证明违约金过高？一旦认定违约金标准过高，该如何调整？笔者希望结合2019年11月8日下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中（以下简称：《九民会议纪要》）关于违约金过高及举证责任分配的规定，对合同当事人依法维护自身合法权益提供建议。 一 违约金性质 违约金制度的设立，旨在对守约方因违约方的违约行为遭受的损失进行补偿，并在一定程度上对违约方进行惩罚，推动市场主体诚信交易、恪守承诺。 2009年7月7日，最高人民法院下发的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第6条中明确指出坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，同时指出应当合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。 2019年最高人民法院在（2019）最高法民终557号《民事判决书》仍然认为“违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，但违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的”。 因此，在司法实践当中，补偿为主，惩罚为辅的违约金性质并没有太大争议。 二 违约金司法调整乱象 （一）仅审查违约金数额是否过高，不审查实际损失情况。 在实践当中，由违约方举示证据证明违约金过高，并无太大争议。但法官在审理违约金争议案件时，往往只片面审查违约金数额或计算比例是否过高，并没有结合守约方实际损失、违约方过错程度等因素进行综合认定。 《民九会议纪要》第50条、《合同法》司法解释（二）第29条均规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平、诚信原则裁决违约金。也就是说守约方的实际损失是判断违约金是否过高的关键。在交易过程中，实际损失大与小、多与少，守约方无疑更靠近损失证据，更具有发言权。所以在违约方有充分证据证明违约金过高的情况下，举证责任应当转移至守约方，由守约方继续举证违约金不高或者实际损失较大。 （二）违约金按照固定比例处理。 2019年，笔者代理一起采矿权纠纷案件，双方合同约定“以未付款项为基数按照日3‰计算违约金”，该违约金约定明显过高。在调整违约金时仲裁员采取一刀切的方式，裁决按照同期中国人民银行贷款利率4倍计算。当然，在实践当中也存在很多参照处理民间借贷相关规定，简单按照年利率24%予以计算。《九民会议纪要》第50条明确除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。 三 违约金过高认定标准 以损失为基础，判断违约金数额是否超过守约方损失的百分之三十。 根据《九民会议纪要》第50条、《合同法》第113、114条及《合同法解释（二）》第29条规定，违约金应以损失为基础，赔偿额相当于因违约所造成的损失，违约金超过损失的百分之三十即可认定为“过分高于造成的损失”。 高额的违约金能够促使交易双方认真对待合同，严格履约，但也可能成为交易的绊脚石。如果不以损失为基础，任由交易双方约定过高违约金，而法院不加以调整，无异于鼓励、怂恿一部分当事人通过非交易手段和方式获取暴利，也可能促使一方为取得高额违约金给对方履约设置苛刻条件，甚至故意引诱对方违约。只有在人民法院基于公平、诚信的基础上合理分配举证责任，充分查明案件事实，才能维护交易的公平正义。 四 违约金过高的调整策略 （一）通过抗辩守约方存在过错或者已经获得利益主张扣减违约金。 根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条、三十一条规定，如果买卖一方当事人有过错或者因对方违约获得收益的，违约方可以主张进行扣减。最高人民法院在审理武汉农村商业银行股份有限公司积玉桥支行与徐州市顺凯商贸有限公司储蓄存款合同纠纷案件中（（2016）最高法民再231号），认为“如果守约方对于损失发生也有过错的，守约方亦应对损害承担相应的责任，并由此扣减违约方的损失赔偿数额”。 过失相抵是基本的公平交易原则，是抗辩违约责任最佳路径。同时，如果守约方通过合同履行获得部分收益应当扣除，比如转卖部分合格产品获得收益，通过违约方已经开具的发票抵扣税款。 （二）举证违约金过高基本事实，转移举证责任由守约方举证实际损失的存在。 在违约方举证违约金过高证据后，举证责任应当转移至守约方，由守约方就实际损失继续举证。最高人民法院公报2007年第5期《张桂平诉王华股权转让合同纠纷案》中认为“但双方合同关于按转让金额的5倍即41500万元支付特别赔偿金的约定，显然过分高于王华的违约行为给张桂平造成的损失，应予以适当减少。本案中，张桂平应当对王华的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。” 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条重申“由违约方承担违约金过高举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。 （三）通过举证合同履行情况，达到减少违约金的目的。 最高人民法院在（2019）最高法知民终246号案件认为“当事人请求人民法院对过高的违约金进行调整时，人民法院应当首先确定因违约所造成的损失，然后以该损失为基础，判断是否存在违约金过高的情形。如果违约金过高，再综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素确定调整幅度”。 所以签订合同后，相比较于自始没有履行，和已经履行百分之八十义务的合同，违约责任肯定是不同的。所以在诉讼过程中，违约方应当举示相关合同履行情况的证据材料，以便法院查明合同履行程度。 （四）主张违约金不应当超过预期利益。 《合同法》第一百一十三条规定损失赔偿范围相当于所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 就损失赔偿范围而言，违约金不应当高于合同正常履行所获得的收益，鼓励不劳而获。比如采购该批货物是为了转卖而获取差价，那么违约金肯定不能高于该差价，甚至应当考虑扣除转运、人工、仓储等成本。 （五）分析交易主体地位主张违约金调整。 在交易过程中，主体强势一方往往利用自身优势地位提供格式合同，且不允许改动。所以应当充分考虑提供格式合同一方是否因格式合同获得利益，赚取畸高违约金。 因为交易双方实力不均等，在调整违约金时应当对实力强劲一方做出相应限制。比如自然人与银行之间的合同，银行经济实力肯定远远高于自然人。而且银行是面对不特定大众群体，影响面更广，理应受到更为严格要求。如银行主张违约金调低，则调整幅度应当受到相应限制。 （六）提交证据证明并非恶意违约。 针对违约方而言，恶意违约和因存在客观实际情况不能履行致使违约，人民法院对于违约金的调整必定不同。如果是恶意违约，违约金的惩罚功能必定发挥出来，违约金调整幅度肯定受到限制。 司法实践当中，人民法院并不会主动调整违约金，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条仅规定了法院具有释明权。《合同法》司法解释（二）第二十七条规定当事人可以通过反诉或者抗辩的方式，主张调整违约金。当然行使抗辩权是调整违约金最为经济的处理方式。 结语： 本文主要论述交易过程中经常出现的违约金过高情形。当然，交易过程中也存在违约金过低，要求调高的情形，其实从违约金过高请求调整中不难推断出违约金过低请求增加的举证方式，本文不再详述。 国家税收、财政补贴是企业渡过疫情难关的积极举措；在交易过程中，通过调整违约金来降低损失，何尝不是企业进行自救的有效方式呢。笔者希望通过违约金调整，能够帮助企业获得喘息机会。今日喘息之日，便是他日腾飞基石，愿我们共渡难关。 重点法条指引 《合同法》 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《合同法》司法解释（二） 第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》 50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。 作者：吴小理 免责声明： 3.如原创作者看到，欢迎联系“广业法务”认领，发邮至：gyfw@gyip.net或直接在公众号留信息，我们会在后续文章声明中予以标明。如果作者认为文字、图片侵权，敬请及时通知，我们将在第一时间予以删除。 |
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