虚开增值税发票不一定构成虚开增值税专用发票罪|云亭刑事辩护

编者按

一些企业在货物买卖中，由于销售方是分散的大量自然人，导致企业面临无法取得增值税专用发票的难题，而企业恰好需要增值税专用发票入账。为了解决这个问题，企业找到了其他企业为其如实代开发票，那么，刑法如何评价这种行为？这种行为是否构成虚开增值税专用发票罪？

【与真实交易相符的代开发票行为，不构成虚开增值税专用发票罪】

作者：唐青林 李舒 贾伟波

裁判要旨

企业虽有让他人为自己虚开增值税专用发票的行为，但存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流三流合一，且未给国家税收造成损失或未破坏国家税收征管秩序的，不构成虚开增值税专用发票罪。

相关案例

上诉人杜建中在担任原南京阳山公司总经理期间，由于向江苏东海县等地的农户购买原材料石英石时无法取得增值税专用发票，遂于2010年初与原审被告人罗某2商量，以与原审被告人罗某2的公司签订购买石英石的合同，由原审被告人罗某2的公司根据合同价款开具增值税专用发票的方式，解决其公司原材料正规发票来源问题，后原审被告人罗某2分别于2010年4月9日、2010年10月13日相继成立了兴化捷宇公司和兴化春达公司。

2010年4月至2011年5月期间，原南京阳山公司职工陈某丙按照上诉人杜建中的安排在东海县负责采购原材料石英石，并根据上诉人杜建中的指示将所采购的石英石一部分运至南京、姜堰等地，一部分运至杜建中个人所有的盱眙县贝玉石料厂，由叶某在盱眙县贝玉石料厂组织工人分拣后再运至原南京阳山公司、江苏阳山公司或南京汤阳公司。原审被告人罗某2亦按照上诉人杜建中告诉其的价格和数量以兴化捷宇公司、兴化春达公司的名义拟订与原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司和南京汤阳公司石英石买卖合同，并根据合同内容开具增值税专用发票，原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司收到原材料石英石和发票后，根据合同和发票金额打款至兴化捷宇公司或兴化春达公司账户，原审被告人罗某2收到货款后，按照上诉人杜建中的指示将实际采购原材料石英石的货款转至陈某丙的个人银行卡，陈某丙在东海当地支取现金交给农户，余款扣除其公司应得的费用后转给上诉人杜建中或按照杜建中的要求转给相关账户。

在此期间，原审被告人罗某2所有的兴化捷宇公司、兴化春达公司分别向原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司合计开出销售原材料石英石的增值税专用发票90份，价税合计人民币9222200元，税额合计人民币1339977.87元，全部由上述单位申报抵扣。

泰州中院认为，本案的争议焦点是：原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司与兴化捷宇公司或兴化春达公司之间是否存在真实的货物交易，以及上诉人杜建中、原审被告单位江苏阳山公司和南京汤阳公司、原审被告人罗某2是否构成虚开增值税专用发票罪？

对此，泰州中院认为，上诉人杜建中让罗某2经营的兴化捷宇公司和兴化春达公司为其负责的原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司代开增值税专用发票的主要目的，是为解决其公司向农户购买石英石无法开具增值税专用发票的问题，且其公司实际向农户采购了与票面记载数量相同的石英石，并按照票面的含税金额支付了货款，故从全案情况来看，存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流，三流合一，且现有证据并不能证实上诉人杜建中让原审被告人罗某2为原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司开具增值税专用发票的行为给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序，因此上诉人杜建中、原审被告单位江苏阳山硅材料科技有限公司、南京汤某材料科技有限公司、原审被告人罗某2均不构成虚开增值税专用发票罪。

相关法律法规

《刑法》

第二百零五条　【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知

第六十一条   [虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案（刑法第二百零五条）]虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。

最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》（法研〔2015〕58号）

“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的'虚开增值税专用发票’；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”