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“贪污罪”常见疑难问题 注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。 二、利用职务上的便利的认定 三、共犯的认定 四、既遂与未遂的认定 五、非法占有的认定 六、贪污罪中特定款物的范围 七、国家出资企业案件中贪污罪的认定 八、收受交易对方给予的回扣、手续费等如何定性 九、如何区分贪污罪与吸收客户资金不入账罪 十、如何区分贪污罪与私分国有资产罪 十一、如何区分贪污罪与非法经营同类营业罪 十二、以单位名义向其他单位或者个人索要“赞助费”并据为己有的行为的定性 十三、将个人损失转嫁给国有单位的行为的定性 十四、内外勾结骗取征地拆迁补偿款、政府补助款等行为的定性 十五、价值无法鉴定情况下贪污数额的认定 十六、截留收入中有单位应给的奖励款是否从贪污的数额中予以扣除 十七、如何认定“小金库”性质的公司为单位所有还是个人所有 十八、其他法律适用 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行） 二、关于贪污罪 刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。 以上规定在司法实务中的理解与适用：【ZW（】参见郭清国:《〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第369页。【ZW)】受委托管理、经营国有财产的人员不是国家工作人员，也不能以国家工作人员论，因此，只能成为贪污犯罪的主体，不能成为受贿、挪用公款等其他国家工作人员职务犯罪的主体。对于国有单位中非从事公务的工作人员，即使是合同工，一旦在国有单位内部承担管理、经营国有财产的职责，则应当直接认定为国有单位中从事公务的人员，而不是受委托管理、经营国有财产的人员。所谓管理，是指具有监守或者保管公共财物的职权。经营者在经营期间通常同时行使管理职权，对公共财物具有处置权。所谓经营，是指将公共财物投放市场并作为资本使其增值的商业活动，或者利用公共财物从事营利性活动。 《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号，1999年9月9日施行） “受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。案例 张某某、黄某某职务侵占案【ZW（】参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第57页。 争议焦点：“委托”“管理”“经营”的认定？ 裁判要点：受委托管理、经营国有财产中的“委托”是基于信任或者合同等其他关系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等的关系。受委托最典型的，就是公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国有企业进行管理、经营。受委托管理、经营不同于国有单位非国家工作人员从事的不具有公务性质的生产、服务等劳务活动。委托的内容必须限于对国有资产进行管理、经营。所谓管理，是指依委托行使监守或保管国有资产职权的活动；所谓经营，是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，也就是对国有财物具有处分权。如果受委托的事项不是管理、经营国有财产，而是从事具体的保管、经手、生产、服务等劳务活动，不能适用刑法第三百八十二条第二款的规定（不构成贪污罪）。 张某某通过与国有的储运公司签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场门卫，当班时负责验货场内货柜及物资安全，凭司机所持的缴费卡放行车辆，晚上还代业务员、核算员对进出场车辆进行打卡、收费。受聘用期间，张某某多次萌发纠集他人合伙盗窃验货场内货柜之邪念，自结识了在某公司任初验员的黄某某后，两人经密谋商定作案。1999年4月29日下午7时许，黄某某带着联系好的拖车前往海关验货场，在张某某的配合下将3个集装箱货柜偷运出验货场。5月3日案发，大部分赃物发还被窃单位，尚有价值76715元的物品无法追回。案例 朱某某贪污案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第89页。 争议焦点:租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何定性？ 裁判要点：委托方式多种多样，实践中除了承包、租赁和临时聘用以外，不排除其他形式存在的可能，但其共同的特征在于，委托双方属于平等的民事主体关系，这种委托是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系，因此有别于刑法第九十三条规定的“委派”。 委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性。本案被告人朱某某与泗阳县食品总公司破产清算组签订了租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂的合同，属于一种典型的民事委托方式，因此，朱某某符合“受委托”管理、经营国有财产的要件，一审、二审法院对朱洪岩的以贪污罪定罪是正确的。 《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号，1999年9月9日施行） “利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。案例 杨某某等贪污 最高人民法院2012年9月18日发布的指导案例第3批第11号。 争议焦点：如何界定“利用职务上的便利”？ 裁判要点：（1）贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。（2）土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。 义乌国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构，同时受指挥部的领导，作为指挥部总指挥的杨某某具有对该科室的领导职权。本案中，杨某某正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给 下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使王某某等人虚报的拆迁安置得以实现。贪污罪中的“职务”包括行为人利用其国家工作人员的特定身份冒用“职务”之便。参见沈志先主编:《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第155页。职务行为的合法性包括实质合法性和形式合法性两个层面，一般而言，两者是一致、重合的，也即行为人行使职权的程序和内容均具有法定授权。但由于实践中职务行为各种各样，两者也可能发生分离，甚至出现冲突，发生行为看似有权、合法，实质却无权、非法的情形。当行为的实质合法性与形式合法性发生冲突，在判断该行为是职务行为还是单纯的个人行为时，该行为只需要具备形式的合法性就可以认定贪污罪中的“利用职务便利”这一要件，而不需要探究行为实质上究竟是否合法。当然，认定形式上的合法性应当满足一定的条:第一，行为人具有国家工作人员的身份，这是认定职务行为的前提条件。第二，行为内容本身虽然不合法，但与合法职务具有直接的、现实的紧密联系，这是认定职务行为的充分条件。在符合上述条件的情况下，形式上的合法性同样为行为人利用职务上的便利提供了空间，行为人正是利用这种现实存在的职权之便而非法占有公共财物；对于被占有财物的相对方（包括国有单位等）来说，他们均认为行为人所行使的职权是合法的，故行为人的行为客观上造成了对职务行为廉洁性的侵害。因此，贪污罪中的“职务”不仅包括选任或委任单位明确规定的职责范围，在特定情况下还包括行为人利用其国家工作人员的特定身份，冒用“职务”之便侵吞公款的行为。 三、共犯的认定 《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号，2000年7月8日施行） 为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下: 第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。以上规定在司法实务中的理解与适用 参见孙军工:《〈关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第403页。：关于利用国家工作人员的职务便利共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物以贪污罪的共犯论处问题。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中虽然只规定与国家工作人员共同贪污的情况，但不能据此得出只有与“国家工作人员”共同贪污的，才能认定为贪污共犯。该解释这样规定只是为了表述上的简明而已，实际的含义应当理解为:行为人与贪污罪的主体共同非法占有公共财物的，均以贪污罪共犯论处。也就是说，行为人与受委托管理、经营国有财产人员勾结，利用受委托管理、经营国有财产的人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，也要以贪污罪的共犯论处。案例 徐某、罗某某贪污案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第43页。 争议焦点：共同故意中是否需要证明共犯之间有积极的共谋行为？ 裁判要点：对于共同故意的成立，理论上要求具备两个条件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之间有联络，即共同犯罪人不但认识到自己在实施故意犯罪，而且认识到其在配合其他共同犯罪人实施故意犯罪。因此，认定共同故意时，不需要证明共犯之间有积极的共谋行为。 此案中，虽然没有证据证明二被告人曾经商量过要占有该47万余元资产，但 二被告人在隐瞒真相的前提下于2000年9月7日缴清国资款，并后来共同积极办理资产转移手续，足以表明其有非法占有的共同故意。 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行） （三）国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。 四、既遂与未遂的认定 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行） 贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。案例 于某某贪污案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第49页。 争议焦点：公有不动产脱离公有产权人实际控制并被行为人现实占有的，犯罪行为是否既遂？ 裁判要点：作为以非法占有为目的的直接故意犯罪，贪污罪存在未遂形态；其既、未遂的判断标准，与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当视行为人是否实际取得财物而定。具体到贪污不动产犯罪，只要行为人利用职务之便，采取欺骗等非法手段，使公有不动产脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地占有的，或者行为人已经就所有权的取得进行了变更登记的，即可认定为贪污罪的既遂，而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚未实现事实上的转移，也不影响贪污罪既遂的成立。 被告人于某某虽未就其所截留的公有房屋进行私有产权登记，但因该截留行为系在房屋移交过程中、房屋的所有权人不知情的情况下实施的，房屋所有权的代表人——房管所在一般情况下是不可能对该房屋主张权利的，被告人于某某弄虚作假、欺瞒所在单位截留公房的行为本身即意味着被告人于某某实现了对该公房事实上的占有。由于该公房已经实际脱离了房管所的控制，因此，被告人于某某将来是否进行私有产权登记，并不影响对其已经将该公房据为己有事实的认定。案例 王某某挪用公款、贪污案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》（总第106集），法律出版社2017年版，第45页。 争议焦点：行为人取得对公共财物的实际控制与支配是否属于犯罪既遂？ 裁判要点：根据贪污罪既遂标准的通说“控制说”，只要行为人取得对公共财物的实际控制与支配，就构成贪污罪的既遂。 通阳公司、厚缘公司属于财务独立核算的私营企业，王某某将本应由神牛公司收取的款项转由两家公司分别收取以后，便实际实现了对这部分款项的控制、支配，其贪污犯罪行为已经既遂。行为人将赃款用于公务性支出的，不影响对其贪污行为的认定，用于公务支出的部分不能从贪污数额中扣除。根据犯罪既遂理论，犯罪既遂即代表着行为人的行为已经齐备了某种犯罪的全部构成要件，对其应以既遂状态下的行为及其结果定罪处罚。此后行为人对赃款、赃物的处分以及退赃、退赔等情形，不影响对其行为的定性，也不影响对犯罪数额的认定。这些事后行为只能在量刑时酌情考虑。 五、非法占有的认定 《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号，1998年5月9日施行） 第六条 携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。以上规定在司法实务中的理解与适用 参见熊选国:《〈关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用（一）》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第430、437~439页。：挪用公款罪与贪污罪的界限问题。一是行为人不是携带挪用的公款潜逃，而是因为挪用公款案发，客观原因不能归还，行为人畏罪潜逃的，仍应定为挪用公款罪。二是只有挪用公款后，把公款带着潜逃的定贪污罪；没有带着潜逃的，不定贪污罪。行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。这时行为人的主观犯意已经发生了变化，即由暂时使用公款转化为非法占有公款。这与行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，以贪污罪定罪处罚，是一个道理。因此，根据司法实践以及刑法主客观一致的原则，如果行为人平账以后没有归还行为的，只能把这种平账的行为认定是贪污的手段；没有平账的，原则上按挪用公款处理。有证据证明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行） 挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的:1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3.行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。以上规定在司法实务中的理解与适 参见郭清国:《〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第373页。：挪用公款行为转化为贪污行为的转化标志就是行为人在主观上已由准备以后归还，不打算永久占有，转变为永久占有其挪用的公款，不打算归还。非法占有在司法实务中的认定： 案例 沈某某贪污案 参见肖晚祥:《贪污罪主观故意包括间接故意》，载《人民司法》2010年第2期。 争议焦点：没有偿还能力而截留公款用于高风险赌博的行为，如何定性？ 裁判要点：行为人明知没有偿还能力而截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动可以推定具有非法占有的间接故意。被告人沈某某自2002年12月起，先后担任沪北供电公司市场部电费账务组账务员、市场开发组营销员、市场开发组组长、市场营销部客户服务专职等职，负责收取沪北供电公司相关客户单位的电费。2004年2月至2007年12月，沈某某利用职务便利，以收缴电费为名，采用收取福德公司等单位向沪北供电公司缴纳的电费不入账的方式，将截留的主要款项用以赌博、小部分用于归还个人债务、套取现金等。至2007年12月案发，沈某某的上述行为共计造成沪北供电公司损失5，774，801.33元。上海市第二中级人民法院经审理认为:被告人沈某某在担任国有企业沪北供电公司电费账务组账务员、市场营销部客户服务专职等职期间，身为国家工作人员，利用负责收取沪北供电公司相关客户单位电费的职务便利，采用收款不入账的方法，截留福德公司等多家单位缴纳的电费后个人花用，侵吞沪北供电公司577万余元国有资产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。案例 赵某贪污、挪用公款案参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》（总第103集），法律出版社2016年版，第94~95页。本案同时是最高人民法院研究室2014年1月15日《关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的批复》（法研〔2014〕6号）“对于原判数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚”的规定适用到现实中的一个案例，给司法实践确定一个参考原则:对数罪并罚的案件，在不超过一审判决决定执行刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚，不违背上诉不加刑原则。 争议焦点：虚开票据、虚列支出平账的行为能否认定为具有非法占有的故意？ 裁判要点:要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。非法占有目的是对被告人主观心态的评价，审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。平账是指把各个分类账户的金额与其汇总账户的金额互相核算，将原本不相等的情况调整为相等，只是账目处理的一种技术性手段，不能取代对被告人的主观心态评价。在缺乏直接证据印证时，推定被告人具有非法占有目的，需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为，以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。合理评价实施虚开票据的平账行为，应当遵循以下审查标准:第一，平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。本案中，赵某在公司账目上虚列支出与现金取款的次数及数额并不一一对应，反映其虚列的支出并不针对某一笔挪用的款项，对于“现金取款人是赵某本人”这一事实，赵某在账目票据中没有作假和隐瞒，因此虚列支出仅能从宏观上反映出“收支平衡”的假象，仔细查账立刻就能查出问题。第二，对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向的效果。本案中，赵某虚列支出的收款单位均与本单位有业务往来且本单位有到期付款义务，天津城建隧道股份公司所欠业务单位的款项均有相关证人证言可以证实。赵某虚列支出处理财务账目的行为，尽管从表面上掩盖了公司总账目的差额，但这种账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡，只能起到暂时性掩饰作用。从账目本身上看，各明细条目中并未实现一一对应，虚列支出项目在工程结算时无法核销，相关单位在盾构管片项目工程结束后结款清算时必然能够查出赵某挪用公款的行为。赵某不可能通过这种虚列支出行为实现侵吞公款目的，不符合挪用转化贪污案件中“平账为了永久占有公款”的特征。第三，从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。赵某在挪用公款的每一年度均有相同方式的还款行为，与挪用转化贪污案件相关司法解释中“且没有归还行为”的要件相矛盾。特别是在2009年赵某是以环美混凝土制造有限公司的名义现金还款，反映出其主观上明知其虚列支出的行为造成本单位与债权单位的债务额发生变化，其通过债权单位给付现金避免账目混乱，因此还款行为进一步证明其主观故意没有发生转化。案例 彭某某贪污、挪用公款案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第52~53页 争议焦点：贪污罪与挪用公款罪的主观要件的区别？ 裁判要点：贪污罪和挪用公款罪区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的。 非法占有的目的是主观要件，然而，在审判实践中有些案件往往是很难认定行为人主观上是否具有非法占有目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，不仅要考虑被告人的供述，而且要从行为人的客观行为分析认定。贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款，其必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向，尽量在有关账目上不留痕迹；挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款，所以一般总要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污:其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在账目上难以发现。如使用虚假发票、对账单等会计凭证的，使其占用的公款已难以在单位财务账目上反映出来的，一般应当认定为贪污行为。其二，行为人销毁有关账目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰公款去向，试图隐匿公款的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞公款的贪污行为。其三，行为人截取收入不入账的。行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使账目上不能反映该款项，是直接侵吞公款的贪污行为。行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的。但是，不能一概而论，不能凡有归还行为就一概以挪用公款论。归还行为是与挪用行为相对应的，正是因为行为人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才会发生归还行为，因此，这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。在有些案件中，行为人虽然“归还”了部分公款，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，所以其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。 六、贪污罪中特定款物的范围 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日施行） 第一条第二款 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金: （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的。案例 周某某、周某贪污案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》（总第106集），法律出版社2017年版，第22~23页。 争议焦点：如何认定贪污罪的特定款物？ 裁判要点：判断一种款物是否属于特定款物，首先要看其是否属于司法解释明确规定的类型，如果符合条文列举的九种类型（救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等）则当然属于特定款物。如果不属于前述九种类型，则看其是否与列举的款物具有同样的性质。当然，这种解释应当贯彻谦抑原则，审慎对待。本案中两被告人采取虚报人数的方式从政府多领取服务券，然后按照实有人数发放，没有侵犯特定的老年人或者残疾人的受救济权利，没有妨害国家的救济制度，只是导致了财政款的流失，所以犯罪对象应当认定为普通款物。 司法实践中认定犯罪对象是否属于特定款物，不仅要看具体款物的表现形式，还要通过贪污方式看其本质特征，只有在公款已经类型化为特定款物，且妨害了特定事项办理或者特殊群体权利的情况下，才可认定为特定款物。 《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》（高检发释字〔2017〕1号，2017年8月7日施行） 养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险基金可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项规定的“特定款物”。根据刑法和有关司法解释规定，贪污罪和挪用公款罪中的“特定款物”的范围有所不同，实践中应注意区分，依法适用。贪污罪中的特定款物为救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助以及养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险基金等特定款物；而挪用公款罪中的特定款物只有7种:救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。根据2003年1月30日施行的《最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》的规定，失业保险、下岗职工基本生活保障金属于救济款物范围。以上规定在司法实务中的理解与适用参见卢宇蓉、杨建军:《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复的理解与适用》，载《检察日报》2017年8月28日，第3版。：国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度的目的，是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。根据我国社会保险法的规定，社会保险基金有基本养老保险基金（含企业职工基本养老保险金、城乡居民基本养老保险金）、基本医疗保险基金（含企业职工基本医疗保险金、城乡居民基本医疗保险金）、工伤保险基金、失业保险基金、生育保险基金。基本养老保险等五种社会保险基金性质相同、作用类似，适用统一的运营模式与监督管理制度，按照预算法规定纳入预决算统一管理。社会保险基金部分来自政府财政拨付，部分来自公民个人自缴和单位缴纳的费用，其征收征缴、发放、管理、投资运营等均由各级人民政府社会保险机构具体负责。根据有关规定，社会保险经办机构根据工作需要，经所在地的社会保险行政主管部门和机构编制管理机关批准，可以在本统筹地区设立分支机构和服务网点，具体负责办理统筹地区社会保险相关事宜。社会保险法明确规定，社会保险基金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。可见，《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》从严惩治贪污社会保险基金的行为具有现实必要性和法律依据。 值得注意的是，随着我国社会经济的发展，社会保险制度也在逐步完善，如根据2016年1月国务院《关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》，我国绝大多数省份都已将城镇居民医疗保险和新农合基金统一整合为城乡居民基本医疗保险基金，城乡二元化的社会保险模式逐步走向统一。因此，我们认为，对于贪污新农合基金的行为也应当适用该批复。 《最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》（高检发释字〔2003〕1号，2003年1月30日施行） 挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，应当依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪追究刑事责任；国家工作人员利用职务上的便利，挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，应当依照刑法第三百八十四条的规定，以挪用公款罪追究刑事责任。 七、国家出资企业案件中贪污罪的认定 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，2010年11月26日施行） 一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。 改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该意见第四条第四项规定的渎职同时收受贿赂依照处罚较重的规定定罪处罚的条款，已被2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”所修改，即以受贿罪和国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪数罪并罚。但根据2001年12月17日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，即“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，注意办理国家出资企业案件中要以2016年4月18日为时间点根据司法解释从旧兼从轻原则准确适用该条司法解释的规定。以上规定在司法实务中的理解与适用：参见刘为波:《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第388~395页。（1）关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的定性处理。国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的行为以贪污罪定罪处罚具有法律依据。此类行为的基本特征是财产所有权已经发生转移，国有资产已经受到实质侵害，且处于行为人的实际控制之下。对于贪污罪中非法占有，不应狭隘地理解为非法据为己有。行为人将隐匿的资产转归改制后企业所有或者处分给其他股东，属于对赃物的具体处置，不影响行为性质的认定。所以，此类行为具有明显的非法侵占国有资产的主观故意，客观上行为人已经实际控制了非法利益，符合刑法关于贪污罪的本质规定。在具体适用本款规定时，应当注意以下问题:第一，本款规定的行为在客观方面需同时具备两个要件。一是行为人在改制后的企业拥有股份，否则一般应以渎职犯罪处理；二是属于个人或者少数管理层的行为，如出于改制前企业的单位意志，改制后职工均享利益的行为，一般应以私分国有资产罪论处。第二，此规定的行为在主观方面须出于故意。只有采取弄虚作假的手段故意隐匿、侵吞国有资产的行为才构成本款规定的犯罪。改制过程中因工作失误造成资产流失，比如因财务账册、资产管理方面的原因造成资产清查不全面、不准确，资产评估价格偏低或者漏估等，或者经地方政府同意将国有资产处分给改制后企业，行为人未实施故意隐匿企业财产的行为，因不符合贪污罪的基本特征要件，不能以贪污罪定罪处罚，其中符合渎职犯罪构成要件的，可以以渎职犯罪追究刑事责任。第三，隐匿债权不影响贪污罪的认定。刑事司法判断侧重于实质性而非形式性判断，刑法中的财物包括财产性利益，已为刑事司法实践广泛认可。（2）国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理。改制后的公司、企业只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。这有两方面的意义:一是通过明确管理层或少数职工持股的情形应以贪污罪定罪处罚，来间接说明职工集体持股的含义；二是为前述虽然名为职工集体持股但持股比例极小的案件进行实质理解进而以贪污处理提供参考。在职工集体持股的理解当中，还应注意这里的职工是指改制企业中的职工，行为人将改制当中隐匿的财产通过再次股权分配处分给改制后企业职工的，则属于赃物的处分问题，不能理解为职工集体持股。私分国有资产罪和贪污罪的区分关键在于是单位行为还是个人行为。企业领导集体研究决定并由单位统一组织实施，在企业内部一定程度范围内公开，企业不同层面的多数人员获得利益的，一般应当认定为私分国有资产罪；少数人共同实施，企业其他人员不知情或者不知实情，分取利益范围以参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等少数某一层面的人员，如企业管理层为限的，一般应当认定为贪污罪。其中，部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的个别其他人的，不影响贪污罪的认定。（3）关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的定性处理。国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股，或者低价出售给特定关系人持有股份，或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。对于本款规定中的“特定关系人”，实践中需注意从严掌握。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。据此，认定是否属于“特定关系人”，关键在于该第三人是否与行为人有共同利益关系。这里的共同利益关系，主要是指经济利益关系，不得将一般的同学、同事、朋友、亲戚关系理解为共同利益关系。 八、收受交易对方给予的回扣、手续费等如何定性 案例 胡某某贪污案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第64页。 争议焦点：如何认定回扣或者手续费的性质？ 裁判要点：收受的回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，构成贪污罪。 一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污。但是，在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额者，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是不是一种变相的贪污行为。 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号，2001年1月21日施行） 3.用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将客户资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。 2006年6月29日《刑法修正案（六）》施行后，根据2007年11月6日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》已将“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”修改为“吸收客户资金不入账罪”。以牟利为目的，是指金融机构及其工作人员为本单位或者个人牟利，不具有这种目的，不构成该罪。这里的“牟利”，一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益，如利息、差价等。对于用款人为取得贷款而支付的回扣、手续费等，应根据具体情况分别处理:银行或者其他金融机构用账外客户资金非法拆借、发放贷款，收取的回扣、手续费等，应认定为“牟利”；银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，用账外客户资金非法拆借、发放贷款，收取回扣、手续费等，数额较小的，以“牟利”论处；银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、手续费秘密占为己有，数额较大的，以贪污罪定罪处罚；银行或者其他金融机构的工作人员利用职务便利，用账外客户资金非法拆借、发放贷款，索取用款人的财物，或者非法收受其他财物，或者收取回扣、手续费等，数额较大的，以受贿罪定罪处罚。 十、如何区分贪污罪与私分国有资产罪 案例 杨某某贪污、受贿案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第81页。 争议焦点：如何区分贪污罪与私分国有资产罪？ 裁判要点:从实施主体、行为方式、受益人员等方面区分贪污罪和私分国有资产罪。 私分国有资产罪和贪污罪在以下几个构成方面的差别是明显的:第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪表现为行为人利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或者他人不知实情的方式实施，除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，而且，一般不以某一特定层面为限，在受益人员的构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。贪污罪属于个人侵占行为，分取赃物人与贪污行为人是直接对应的，具有一致性。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中也存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。多数性和广泛性的判断，不能单纯地以人数的多寡为依据，应当结合决策、执行人员与其他人员的比例关系加以具体分析，从而区分究竟是为了个人利益，还是为了单位多数人利益。 十一、如何区分贪污罪与非法经营同类营业罪 案例 祝某某等贪污案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》（总第103集），法律出版社2016年版，第86~90页 争议焦点：增设中间环节截留国有财产的行为如何认定？ 裁判要点：获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但同时存在以下四点区别: 第一，对增设的中间环节是否客观存在要求不同。两种犯罪行为都人为地增设了中间环节，使国有公司、企业原本与业务单位的直接购销关系变成了有其他公司、企业参与的间接购销关系，这个中间环节不是因经营的客观需要而自然产生的，本来不应存在，属于行为人故意设置。但是就获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节通常是客观所需，且中间环节所涉及的公司、企业往往成立并从事同类或者类似的经营行为已有一定时日；而对增设中间环节截留国有财产的贪污行为而言，由于虚设的中间环节不是用于正常的经营活动，故增设的中间环节通常是为了截留国有资产的目的而虚构的。在经济活动中，尽管有时增设的中间环节涉及的公司、企业真实存在，但这些公司、企业往往是为了承揽相关业务而成立，并无从事同类或者类似经营行为的经历。第二，对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同。如果增设的中间环节都是客观存在的，则要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言，贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节的经营，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员，即属于“三无”经营；而非法经营同类营业罪中增设的中间环节的经营，是有投资、有经营场所、有经营人员的经营，即具有经营同类营业的完全能力。第三，对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同。如果增设的中间环节都客观存在且具有经营能力，则要看增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则行为人所获取的购销差价系通过利用国有公司、企业让渡的商业机会所进行的经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为；如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，或者进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。第四，对所获取的购销差价是否合理要求不同。如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。获取的购销差价合理的，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为；不合理的，则为增设中间环节截留国有财产的贪污行为，因为此时的差价不再是经营行为的对价。当然，在法律没有明确规定的情况 下，其合理范围需要司法人员根据经验具体把握。一言以蔽之，区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪；如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司、企业的营利性商业机会交由兼营公司、企业经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成非法经营同类营业罪。因为国有公司、企业让渡给兼营公司、企业的是商业机会，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。而且兼营公司、企业所获取的非法利益，系利用让渡的商业机会所进行的经营所得，这种经营行为本身就存在一定的风险，并不意味着会百分之百地获利，与采取非法手段将国有公司、企业的财产直接转移到兼营公司、企业中的贪污行为方式不同。 十二、以单位名义向其他单位或者个人索要“赞助费”并据为己有的行为的定性案例 阎某某、钱某某贪污、受贿案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第86~87页。 争议焦点：如何认定以单位名义索要的“赞助费”的行为？ 裁判要点:以单位名义索要“赞助费”并据为己有的构成贪污罪。在具体的受贿犯罪中，国家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。本案的特殊性在于，被告人没有利用职务上的便利直接占有本单位原有的公共财物，而是将以单位名义向其他单位索要的财物占为己有。由于阎某某是以市场协会需投资为名向苏交所拉“赞助”，而作为其相对方的苏交所，也是考虑到苏交所系市场协会的会员，阎某某作为省体改委的领导及市场协会对苏交所一向多有帮助，故向市场协会提供赞助亦属情理之中，遂按阎某某的要求为市场协会办理了80万元的付款转账手续。无论被告人阎某某的“借款”之说能否成立，都不影响该80万元系市场协会公款的认定。从阎某某开户转账行为的后果看，由于苏交所的本意系应阎某某的要求向市场协会提供赞助，故尽管阎某某事后以市场协会的名义出具了借款手续，但案发前苏交所从未向市场协会提出还款要求。假如苏交所在诉讼时效内，依据上述真实的银行转账票据和借款收据主张该债权，市场协会显然不能对该债务提出抗辩。既然市场协会对该80万元负有偿还责任，与之相应，市场协会对苏交所“出借”之80万元资金即应享有所有权。由此可见，阎某某利用职务之便开设并被其控制的单位账户，就其本质而言无异于单位使用的其他银行账户，因而是有效的市场协会之账户。苏交所依其真实的意思表示将赞助市场协会的80万元转账至该账户后，该款的所有权即转移至市场协会，故阎某某伙同钱某某占有该80万元系非法占有本单位财产的行为。 十三、将个人损失转嫁给国有单位的行为的定性 案例 窦某某、冼某某贪污案 载《最高人民法院公报》2003年第2期。 争议焦点：将个人损失转嫁给国有单位的行为如何定性？ 裁判要点:将个人损失转嫁给国有单位的行为构成贪污罪。被告人窦某某、冼某某身为国有企业中工作人员，在为各自单位从事期货交易活动过程中，利用职务便利，采取欺骗手段，将私人账户上的期货合约在价格下跌时分别转入国有企业账户，造成国有企业在转入当天的持仓亏损分别3.84万元和2.8万元。这种向国有企业转嫁个人损失的做法，虽然没有表现为直接地占有国有财物，但实质是以国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物，是非法占有的一种行为。依照刑法第三百八十二条的规定，窦某某、冼某某的行为构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。本案的贪污数额，应按窦某某、冼某某移仓当日的结算价计算。 十四、内外勾结骗取征地拆迁补偿款、政府补助款等行为的定性 第一种情况:国家工作人员与非国家工作人员勾结进行骗取，双方均有分到赃款。国家工作人员伙同他人勾结，事后由本人或特定关系人瓜分到骗取的补偿款、补助款的，实践中以贪污罪定罪处罚无争议。第二种情况:国家工作人员与非国家工作人员勾结进行骗取，但国家工作人员未从中分到赃款。国家工作人员与非国家工作人员勾结骗取补偿款、补助款但国家工作人员未从中分赃的，实践中有的法院对国家工作人员和非国家工作人员均以贪污罪定罪处罚，也有法院对国家工作人员以滥用职权罪定罪处罚，对非国家工作人员以诈骗罪定罪处罚。 案例 陆某、王某贪污案 参见钱叶六:《内外勾结共同骗取征地拆迁补偿款的定性研究》，载《南京工业大学学报》（社会科学版）2014年第3期。 争议焦点：骗取补偿款但未占有赃款的行为如何定性？ 裁判要点：国家工作人员与非国家工作人员勾结骗取补偿款但未从中分到赃款的双方以共同贪污罪定罪处罚。 2011年10月，在南京市玄武区某拆迁地段，已拆迁的王某认为自己的房屋拆迁补偿款少，多次找到身为拆迁审核员的朋友陆某帮忙。在陆某的授意下，王某制作了假离婚证等分户证明材料，交给陆某操作。后陆某以王某“离异”妻子的名义伪造了总额47万余元的分户拆迁补偿安置协议，并加盖自己掌握的审核章，交财务支付。在将首批补偿款104，375元领出交给王某持有后不久，陆某的行为暴露，剩余款项王某未能取得。2012年11月23日，南京市玄武区人民法院以被告人陆某、王某等人犯贪污罪，一审判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币5万元。陆某不服，以自己的行为是渎职性质，依法不构成犯罪为由提出上诉。2013年7月5日，南京市中级人民法院二审裁定驳回被告人的上诉，维持原判。 案例 涂某某贪污、滥用职权案（2014）苏刑二终字第00043号，载中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn，最后访问时间:2019年1月12日。 争议焦点：骗取补偿款但未占有赃款的行为如何定性？ 裁判要点：国家工作人员与非国家工作人员勾结骗取补偿款但本人未从中分到赃款的，对国家工作人员以滥用职权罪、对非国家工作人员以诈骗罪定罪处罚。 2010年2月，浦口区江浦街道办事处下文授权各村为控违拆违的责任单位，村书记系第一责任人，负责对新增违法建筑做到早发现、早制止、早上报、早拆除等工作。2009年至2010年上半年，被告人涂某某在担任南京市浦口区江浦街道光明村党支部书记、村委会主任期间，利用其全面负责光明村控违拆违工作的职务便利，先后以光明村委会名义分别与被告人李某正、邓某龙、刘某林等人签订《土地租赁合同》，约定租期内固定资产由李某正等人投资使用，纳入光明村委会的资产，固定资产在遇到国家或上级政府征用时，拆迁补偿费的40%归光明村委会所有，60%归个人所有。2010年上半年，光明村委会明知被告人李某正、刘某林、邓某龙没有办理合法手续，仍违规让李某正等人在光明村所租赁的土地上新建了厂房、工棚等建筑。2010年2月，浦口区江浦街道办事处下文授权征地拆迁案所在村为拆迁责任单位，负责组织实施征地拆迁工作。2010年7月，浦口区政府正式确定征地拆迁案为江浦街道光明村环城西路项目，光明村委会受江浦街道的委托，负责组织实施对该项目的征地拆迁工作。2010年8月至2011年3月，在浦口区江浦街道光明村环城西路项目拆迁过程中，光明村委会与江浦街道拆迁办项目负责人卓某（已判刑）等人共谋后，由卓某将李某正、邓某龙、刘某林、谢某等人的无证厂房、工棚等以光明村委会名义进行登记、丈量，后因担心江浦街道会向光明村分取部分拆迁补偿款，又以李某正的百全公司名义重新登记并申请了拆迁补偿款，骗取国家拆迁补偿款共计人民币490.78万元。上述款项由光明村委会控制与分配，其中:200万元转入江浦街道会计核算中心归光明村委会所有，被告人李某正非法获取98.6万元，被告人刘某林非法获取90.96万元，被告人邓某龙非法获取65.2万元，余款36万余元分给了谢某等人。一审法院判决涂某某的行为构成贪污罪（共同犯罪）。二审判决认为:涂某某出于为光明村集体谋取非法利益的目的，利用协助人民政府从事公务的职务便利，和卓某等人共谋，将上诉人李某正等人违法搭建的临时建筑虚假登记为合法建筑申报拆迁补偿，所骗得的490余万元拆迁补偿款分别被光明村集体和李某正等个人非法占有，应当整体认定为与国家机关工作人员共同滥用职权、造成国家资产重大损失的行为，应以滥用职权罪追究其刑事责任。而对于李某正等其他人明知自己违法搭建建筑不符合拆迁补偿的政策，出于非法获利的目的，仍同意将违法建筑交由光明村拆迁，主观上均具有非法占有国家拆迁补偿款的概括故意，各自骗取国家拆迁补偿款数额特别巨大，应当以诈骗罪分别追究刑事责任，而并非滥用职权罪的共犯。第三种情况:国家机关工作人员与协助政府从事行政管理工作的农村基层组织成员（法律上的国家工作人员）勾结进行骗取，但未从中分到赃款的，对双方均以贪污罪定罪处罚。政府工作人员与协助政府从事征地拆迁工作的村干部共谋利用职务便利给村干部虚增面积等虚假形式骗取国家补偿款或者补助款，即使政府工作人员未获利，这种行为属于国家工作人员（政府工作人员）与国家工作人员（村干部）共谋，并在双方各自利用相互的职务便利的共同作用下才能骗取补偿款、补助款，完全符合贪污罪共同犯罪的构成要件，也符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款“国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。案例 张某某、周某某贪污（2014）浙温刑终字第744号，载中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn 争议焦点：骗取补偿款但未占有赃款的行为如何定性？ 裁判要点：国家工作人员为协助政府征地工作的村干部虚增面积，即使未获利也属于为他人贪污提供帮助构成贪污罪共犯。 2012年11月，时任某乡镇人民政府村镇规划建设办公室主任的被告人张某某利用自己负责征地工作的职务之便，与协助人民政府从事征地工作的某村村委会主任周某某进行共谋，利用各自的职务之便为被告人周某某骗取征地权益，将周某某名下的征地面积75.96m2数据的小数点向右移动一位变为759.6m2。经操作，虚增的759.6m2征地面积经某镇人民政府审批确定的征地权益为征地补偿款65，857.3元和留地面积113.94m2，经评估，留地的市场价格为3500元/m2。一审法院认定张某某、周某某构成共同贪污罪。二审法院认为:周某某身为其他依照法律从事公务的人员，利用协助人民政府从事征地的职务便利，侵吞、骗取征地补偿款项及安置留地补偿权益，张某某身为国家机关工作人员，利用职务便利为他人贪污提供帮助，二上诉人的行为均已构成贪污罪。 十五、价值无法鉴定情况下贪污数额的认定 案例 杨某某贪污案 参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》（刑事卷第7册），人民法院出版社2017年版，第3832页。 争议焦点：贪污数额如何认定？ 裁判要点：价值无法鉴定的情况下，根据其明确获利的数额认定贪污数额。杨某某于2001年11月至2002年年初，在中国美术出版总社出版发行部工作期间，利用担任出版发行部样书库库管员的职务便利，将其负责保管的该社于1950年至1965年发行的连环画《三打祝家庄》等样书1800余册盗出并销售，共获销赃款人民币16万元。北京市东城区人民法院审理认为，杨某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务便利窃取公共财产，其行为侵犯了公共财产的所有权，已构成贪污罪，依法应予刑罚处罚。杨某某贪污的手段为窃取公共财产，在无其他方法可以鉴定贪污数额的情况下，依据其明确获得的16万元的数额认定贪污数额是适宜的，解决了鉴定机构因无实物而无法作价的问题。 十六、截留收入中有单位应给的奖励款是否从贪污的数额中予以扣除 案例 王某贪污案 参见沈志先主编:《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第86~87页。 争议要点：贪污数额如何认定？ 裁判要点：截留收入中有单位应给的奖励款不应从贪污的数额中予以扣除。实践中，大量存在行为人侵吞单位货款或其他收入，而单位本身又有规定或惯例，会将货款、收入的一定比例作为资金返还给行为人的情形。如被告人王某系某国有企业车间主任，为鼓励创收，该企业规定在保障职工月基本工资的前提下，每月进行财务核算，各车间超额完成收入的5%返给车间主任作为其个人的奖金，其余95%留给企业统一调配管理。2007年，王某在完成各月规定任务后，利用一些客户不需要发票的机会，私揽数笔业务在该车间完成，累计获利10万元，全部据为己有。 我们认为，此种情形下行为人应得的奖励款不应当从贪污数额中予以扣除，应认定王某的贪污数额为10万元。主要理由是:第一，该笔超收的10万元属于企业的经营所得，在未作出处理分配前仍然是企业所有的财产，所有权当然归于单位，依法应当受到刑法独立保护。行为人王某无权依据单位的所谓规定，直接处分企业财产。第二，企业规定本身随时可能进行修改，行为人王某超收的10万元并不代表其必然得到5000元的奖励。第三，股东侵吞公司财产的，对于股东在公司中所持有的个人份额，尚不能从贪污数额中予以扣除，类似于本案所涉奖金、合理分红等就更不应从贪污数额中予以扣除。 十七、如何认定“小金库”性质的公司为单位所有还是个人所有 案例 王某某挪用公款、贪污案 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》（总第106集），法律出版社2017年版，第43~44页。 争议焦点：如何认定“小金库”的所有者？ 裁判要点：从知情面、经费使用、受益方等判断“小金库”公司的性质。从公司设立知情面来看，虽然从表面上看知情面较窄，具有一定的隐蔽性，但由于“小金库”性质公司的设立体现的是单位意志，单位的决策管理层应当对该公司的设立知情，而绝非仅个别领导知情。本案中，转制前的通阳公司由神牛公司出资设立，此时神牛公司管理层对通阳公司的设立是知情的。从公司管理来看，“小金库”及“小金库”性质公司的管理同样应体现单位意志，在“小金库”资金的收入、支出，或者“小金库”性质公司的人、财、物管理等方面都应体现单位的集体决策。因为从本质来讲，单位“小金库”中的资金仍属于单位财产，即使成立了独立的“小金库”性质公司，该公司的财产也属于设立该公司的单位所有，公司事务也应由设立该公司的单位管理。从经费的使用及受益方来看，“小金库”或者“小金库”性质公司中的资金由设立其的单位支配、使用，受益方也是设立该“小金库”的单位，这是由“小金库”的性质决定的。 十八、其他法律适用 《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》（法研〔2004〕38号，2004年3月20日施行） 行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号，2018年10月1日施行） 第一条 采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款【ZW（】刑法第三百零七条之一第一款规定:“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”【ZW)】规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”:（二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；（六）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。第四条 实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
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