新《行政处罚法》解读！市场监管部门负责人集体讨论决定的程序适用！

新行政处罚法第五十七条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”这与旧法第三十八条第二款对比，新法删除了“较重的”几个字，将“给予较重的行政处罚”修改为“给予行政处罚”，从而扩大了“集体讨论决定”的范围。

按照旧法第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”的规定，负责人集体讨论决定的案件需满足两个条件：一是达到“情节复杂或者重大违法行为”的标准；二是“给予较重的行政处罚”。新法去掉“较重的”字样，意味着只要符合“情节复杂或者重大违法行为”案件标准的，不论给予什么样的处罚，都属于负责人集体讨论的范畴。

由于行政处罚程序适用范围并不限于给予什么样行政处罚，且从合理角度或者立法本意看，重大复杂案件是否给予行政处罚，也需要集体讨论决定，故“给予行政处罚”应作扩展理解，只要达到“情节复杂或者重大违法行为”的标准，不论是否作出行政处罚，或者作出其他处理（移送、告诫、约谈等），都应当依法由市场监管部门负责人集体讨论决定。 

笔者认为，新法实施后，现行的市场监管总局2号令《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第二款应予以修改，不再是“较重的行政处罚”类别划分，而是“情节复杂或者重大违法行为”的界定。在2号令未修订前，对2号令第五十四条第二款未列明但属于“情节复杂或者重大违法行为”的案件，都应当按照2号令第五十四条第二款第（五）项的规定，报请本机关负责人集体讨论决定。换言之，除2号令等列举的外，是否属于“情节复杂或者重大违法行为”，程序上应当由市场监管部门负责人予以认定，省级等地方市场监管部门对此有规定的，应当按照规定执行。

按照2号令第十七条、第十八条、第四十五条、第四十八条、第五十条、第五十一条、第五十二条和第五十四条等规定，市场监管部门对于案件的处理程序，顺序是立案、调查、报告、审核、批准、告知、复核（听证）和决定。其中决定程序中，属于“情节复杂或者重大违法行为…”案件，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定。

2号令第五十条规定“审核机构完成审核并退回案件材料后，对于拟给予行政处罚的案件，办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准，并依法履行告知等程序；对于建议给予其他行政处理的案件，办案机构应当将案件材料、审核意见报市场监督管理部门负责人审查决定。”这里并没有给予负责人集体讨论决定的空间，即便案件符合法定集体讨论决定的条件。这也难怪，市场监管系统中不少人认为负责人集体讨论在行政处罚决定阶段是法定程序，符合条件的案件必须进行集体讨论，至于告知前是否进行集体讨论则是可有可无的。

由于行政处罚告知前后的处理具有连贯性，如果告知前未进行负责人集体讨论，那么很可能导致严重的前后不一的问题。如果按照2号令第五十条规定行政处罚建议批准权属于分管（主管）负责人，那么告知后产生下列问题怎么办？（1）负责人会议认为，原批准的行政处罚建议错误，不应当处罚、处罚过轻或者处罚过重；（2）根据事实或者相关规定应认定为重大复杂案件，或者应给予“较重行政处罚”，但被批准的行政处罚建议却不是，导致上不了负责人集体讨论会议。也因此各地实务中，负责人集体讨论事实上都在告知之前，极少不经过集体讨论直接作出告知决定的。

浙江杭州是以地方规章形式，确立负责人集体讨论程序在告知之前。《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》（2017年8月23日杭州市人民政府令第301号公布，2021年1月6日杭州市人民政府令第325号修订）第四十四条规定“下列重大、复杂案件应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定：…”紧接着第四十五条又规定“行政处罚建议经批准后，应当将拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及当事人依法享有的陈述、申辩权利以告知书形式送达当事人。…”显然杭州地方规章在程序设定的顺序上，是将负责人集体讨论的程序排在告知之前的。第四十五条的“行政处罚建议经批准”，包括经负责人集体讨论决定予以批准的。作为对应，在第四十八条第二款则作了“重大、复杂案件应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定。重大、复杂案件在行政处罚告知后，当事人未提出陈述、申辩意见或者未要求举行听证的，可以不再次进行负责人集体讨论，…”的规定，进一步明确告知前应当进行负责人集体讨论的程序要求。

浙江省市场监管局则以公开的行政规范性文件的形式，同样确立了负责人集体讨论应在告知之前的程序规定。2020年11月9日，浙江省市场监管局发布的《浙江省市场监督管理行政处罚程序若干规定（试行）》第三十三条明确规定“重大、复杂或给予较重处罚的案件在告知当事人拟给予行政处罚决定前，应当经市场监督管理部门负责人集体讨论决定。告知后，当事人未提出陈述、申辩意见或者陈述、申辩依据的事实、理由、证据明显不成立的，再次组织部门负责人集体讨论决定时可以简化程序或形式。”这里，浙江省市场监管局直接明确将“负责人集体讨论决定”程序置于告知之前。这意味着作为法定程序，市场监管部门负责人对于“重大、复杂或给予较重处罚的案件”，未经集体讨论决定无权单独批准行政处罚建议，更不得径行作出告知决定并制发行政处罚告知书或者行政处罚听证告知书。这也是浙江省市场监管部门长期坚守的一个行政处罚程序规范，故杭州市政府规章与浙江省局“保持一致”是很自然的。

市场监管总局则以立法解释的方式，确认负责人集体讨论可以在告知之前进行。2021年1月6日，市场监管总局办公厅在对广东省市场监管局的《市场监管总局办公厅对行政处罚集体讨论决定程序有关问题的复函》（市监法函[2021]32号）中，对2号令第五十条和第五十四条作了偏转性立法解释：“如在告知前已进行集体讨论的，在当事人未提出陈述、申辩意见亦未要求举行听证的情况下，可以不再经过集体讨论。当事人提出陈述、申辩意见或者要求举行听证的，按照规定程序办理。”所谓偏转解释，不是条文内容的文意解释，而是作了原文含义没有的解释，这个在法律解释中是允许的（参见乔晓阳主编的《立法法讲话》P182）。从2号令第五十条的条文内容看，是无法得出告知前可以进行负责人集体讨论的结论，但法律解释上可以进行适当扭转，以适应目前所要处理的问题。故告知前可以由负责人集体讨论来决定是否批准行政处罚建议的立法解释是有效解释，各地不得怀疑，应照准执行。

从行政处罚法的条文内容看，也不能狭义理解行政机关负责人集体讨论程序必须在告知之后。所谓“对情节复杂或者重大违法行为给予（较重的）行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”中的“给予（较重的）行政处罚”是一个过程性行为，并不限于作出行政处罚决定的行为，应当包括对行政处罚建议审查处理的行为，“决定”也可以是批准建议或者不批准建议或者作出其他处理的决定。

行政处罚法设定行政机关负责人集体讨论决定制度，其立法目的在于要求行政机关“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚”的案件予以慎重对待，故行政机关负责人集体讨论在告知前进行，并不违背行政处罚法这项立法目的，亦不违反应当经负责人集体讨论决定的法定程序，即便在告知后因当事人未提出陈述、申辩意见或者听证要求，而未再次举行负责人会议集体讨论的，亦是如此。

笔者认为，“负责人集体讨论决定”放在行政处罚告知之前是必须的，如果仅仅在行政处罚告知后进行集体讨论，不仅会产生诸多矛盾，而且也违背行政处罚法设立集体讨论制度的立法目的。行政处罚告知不单纯是程序，而是行政机关的实体行为，告知行为一经作出到达当事人，即意味着当事人放弃陈述、申辩或者听证权利，或者陈述、申辩意见不成立，都将面临告知所载明的行政处罚。

同时，告知行为对行政机关自身亦有拘束力，行政机关自身无法定事由亦不得更改已告知的内容，包括行政机关作出的告知拟将作出行政处罚的事实、理由、依据以及处罚内容，故属于负责人集体讨论决定范围的案件，未经负责人集体讨论决定，擅自批准行政处罚建议予以告知的，应属程序违法。

作者系市场监管半月沙龙智库专家 魏均新

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）