梁驭骁：关于职务侵占罪中的手段问题——与陈洪兵教授商榷

关于职务侵占罪中的手段问题

——与陈洪兵教授商榷

作者：梁驭骁  湖南省人民检察院

 （来源：投稿）

关于职务侵占罪的犯罪手段是否除“侵吞”以外，还包含“窃取、骗取”等手段？对此学界存在一定的争议：一种观点认为该罪的手段行为包括“侵吞、窃取、骗取”等，为便于分析，我们称之为“肯定说”。另一种观点认为：职务侵占罪的手段行为仅为“侵吞”，不包含“窃取、骗取”等手段，称之为“否定说”。笔者倾向于肯定说，分析如下：

刑法侵犯财产犯罪是指行为人故意将公私财物不法据为己有（或者第三人占有），以及故意毁坏公私财物。除毁财型侵财犯罪外，不法占有公私财物的犯罪又被分为“夺取型”侵财犯罪和“侵占型”侵财犯罪，两者的区分界限就是侵犯行为实施时所针对的对象是被财物权利人所实际占有，还是被侵权人所实际占有。将权利人占有之财物不法据为己有（或者第三人占有）视为“夺取”；将本已实现占有之财物据为己有（或者处分给第三人占有）视为“侵占”。否定说的主要理由就是，本已定型为“侵占型”的职务侵占罪解释其包含“窃取、骗取”等“夺取型”的行为手段，逻辑上既无法自洽（已然占有又何来“夺取”），也与刑法将两种不同定型犯罪确定差异化的法定刑（“夺取型”犯罪的法定刑较“侵占型”犯罪的为重）格格不入。但笔者认为，这恰恰是对“窃取、骗取”定义为“夺取型”手段出了问题，即否定者认为“窃取、骗取”等手段中的“取”表明的是“财物的转移占有——从权利人占有转移至侵权人不法占有”，属于“夺取”，因此才会出现否定者提出的“侵占型”犯罪中出现“夺取型”手段的矛盾。换句话说，否定者在定义“窃取、骗取”等手段时，就作了与肯定说结论相左的定义，即“逻辑不自洽”是否定者分析观点过程中预设的逻辑矛盾。

那么，应当如何理解“窃取、骗取”等手段呢？回答此问题之前我们先对“占有”做出解释。刑法上的“占有”是指某人对物控制和支配的实然性状态，区别于民事法律中的“占有权”，占有权着重揭示的是物为某人所控制和支配的应然性权利。占有权显然是占有的合法前提和基础，当两者相符合时，即“现实的状态就是它应该的样子”时，是为“合法占有”；当两者背离时，即“现实的状态不是它应有的样子”时，是为“不法占有”。笔者认为，“窃取、骗取”中的“取”理解为“取得”本无可厚非，但“取得”的对象不能仅外在地理解为财物本身，而应理解为“取得”对物的实际控制与支配力，而且是排他的控制与支配力，这与财物所在处所或者是否进行物理移动可能并无关系。例如：李四埋藏祖传珍宝被张三发现，张三基于非法占有该珍宝的目的将李四埋藏标记移走，致使李四无法寻获珍宝埋藏地点。后李四知晓是张三移动标记，遂找张三询问珍宝处所，张三拒不告知。该案中，张三并未物理搬移财物，甚至未直接接触财物，但不影响其“取得”财物的认定。张三取得财物是依靠排除财物所有人控制与支配力来实现的。由此可见，基于“取”在人们脑海中已经固化成为财物“物理转移”的形象思维，极易将“转移占有”片面理解为是物的移交，不能从本质上把握没有物的移交的情况下“阻断物权人对财物的控制与支配”同样是“取得”财物。申言之，“夺取型”与“侵占型”的定型分类并非是泾渭分明的，可能在某些边界地带处于“你中有我，我中有你”的情形，也因此才会有诸如是“盗窃罪”还是“侵占罪”的定性纷争。这里应当说明的是，“夺取型”与“侵占型”的定型分类确有其实际价值，从侵权行为人实现对财物的排他控制和支配的角度看，行为时财物原本所处于的控制和支配状态（是完全由物权人所控制和支配，还是部分由物权人、部分由侵权行为人控制和支配），可以说明行为人排他手段的违法强度，从而确定不同的法定刑。

结合以上论述，我们可以将“窃取”定义为：采用自以为不为人知的秘密手段实现对财物排他性控制与支配；“骗取”则是采用虚构事实、隐瞒真相的手段实现对财物的排他性控制与支配。如此定义就合理的解释了为什么不法占有者已经对财物实施了控制和支配，仍然需要“窃取、骗取”，因为不法占有者意欲到达“排他”控制和支配的程度。

综上，职务侵占罪中占有财物的手段除“侵吞”外，还包含“窃取、骗取”等手段，逻辑上可以自洽。例如：公司财会人员虚列支出套取单位资金据为己有，应认定构成职务侵占罪。这里的行为手段并非是“侵吞”（当然，广义的侵吞包括窃取、骗取），而是“骗取”，即在公司财会人员虚列支出前，其依职权对单位资金享有控制与支配力，但此种控制与支配尚未达到排除单位（有关人员）控制与支配的程度，尚不能实现按个人意愿独立控制和支配，于是财会人员采用虚列支出这种虚构事实、隐瞒真相的手段实现对财物的排他控制和支配（或者说对财物的排他控制和支配是通过虚列支出所“获取”的）。