【原】分包合同“背靠背”条款的裁判观点

“背靠背”条款的裁判观点
文|赫少华 律师
上海市君悦律师事务所 合伙人
实践中，一般将建设单位向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款。如“按业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”。
该条款的起因譬如转移或分担风险，缓解资金压力等。现行法律没有明确的规定，实践中大量存在，并不局限于建设工程领域。

一、“背靠背”条款，有效吗？
在谈论“背靠背”条款时，许多文章提济南中院的案例及北京高院的意见。
1、参阅案例
济南中院 (2014)济民五终字第182号，该案较为直接阐述此类条款存在的客观必要性。
法院认为，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。
合同第15.5条的约定—
甲方在收到业主拨付的工程款后及时向乙方支付工程款。如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息”
法院援用的是原合同法第125条，如现民法典第142条，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
2、北京高院观点
就分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
在京高法发[2012]245号第22条，北京高院持观点：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
二、“背靠背”条款的法律属性
在上述案例及北京法院的意见中，肯定了背靠背条款的有效性。从时间上而言，也说明长期以来存在的观点。那么，裁判风向是否有所调整？检索最近一两年的案例供参考。
如 (2021)鲁08民终712号。法院认为，甲公司与乙公司就案涉工程所签订的施工合同中明确约定“……以上付款采取背靠背付款。”该条约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不涉及社会公共利益，应当认定有效。
另如(2020)沪0113民初5549号。法院认为，双方《采购合同》约定被告付款的前提是已收到第三人支付的LED设备货款，该约定系“背靠背”条款，与法不悖，应属有效。
再如(2020)豫04民终3949号。法院认为，承包人与分包人之间约定以发包人支付为前提的工程款支付问题，属于风险负担条款。该“背靠背”条款不违反法律强制性规定，是当事人对建筑市场资金风险判断的共识，体现当事人的意思自治，应为有效条款。
但“背靠背”条款的法律基础系？有观点提出，附条件条款、附期限条款。
如 (2019)沪0114民初19727号。法院认为，分包合同约定了工程款由发包方支付给总承包方，再由总承包方将分包工程款(背书)支付给分包单位的付款办法和付款形式，其实质是附条件的民事法律行为。
另如(2016)沪02民终7314号。法院认为，建设工程分包合同中“背靠背”支付条款实质是附条件的合同条款，当属有效。根据权利义务对等原则和诚实信用原则，承包方负有积极向建设单位(业主)主张工程款的义务，以确保其与分包方的“背靠背”支付条款得以履行。承包方应就自己已经履行积极向业主主张工程款之合同附随义务承担证明责任。
再如(2020)渝0112民初1876号。法院认为，以发包人向被告返还了保证金等作为被告向原告支付质量保证金的前提条件，属通常所称的“背靠背”条款，该条款未违反法律、法规关于合同效力的强制性规定，合法有效。
又如江西高院(2020)赣民终958号。“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。该案中，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人在投标时早已知晓。根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。
司法实践中，持附条件条款的观点相对较多。据实务及检索，附期限的裁判意见较少，本文暂不展开该观点。也有观点并未阐述“背靠背”条款的属性。另有观点，从“pay-if-paid”和“pay-when-paid”条款进行区分，认为前建工领域中常见的“背靠背”条款并不构成附条件条款。
三、“背靠背”条款有效且条件未成就，仍被判决支付款项的理由
附条件条款有效，且约定的条件确实没有成就，为何原告的付款支持仍被支持？个人出现此种现象并不稀奇。实践中，不少案件中付款方以“怠于”、“消极”的行为，被视为实施阻却条件的成就。
民法典第158条，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
关于“背靠背”付款条件是否已经成就？是争议焦点。
如最高法院(2020)最高法民终106号。法院认为，该项“背靠背”条款免责事由应以正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。且由其工作人员的证言证实其主观怠于履行职责，始终未积极向大东建设主张权利，视为条件已成就的情形。
在前述(2019)沪0114民初19727号。法院认为，根据权利义务对等原则和诚实信用原则，作为总包方负有积极向发包方主张工程款的义务，以确保其与分包方的“背靠背”支付条款得以履行。特别是在分包方已通过诉讼向总包方主张工程款的情况下，可以视为分包方已向总包方提出请款申请，总包方仅仅因为与分包方就部分结算事项存在争议，即怠于向发包方请款，特别是在分包方提起诉讼后对此仍持消极态度，其行为有失妥当，也系对合同附随义务之违反。
民法典第159条，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
在民法典总则编解读及理解与适用中，均认为该条的把握应注意1、基于自己利益，主观个具有故意；2、实施促成或阻止条件成就的行为；3、该行为具有不正当性。理解与适用中进一步提醒，该条“视为”是一种法律拟制，不允许举证推翻，其法律效果就是“是”。
四、“背靠背”条款在几种特殊情形下的适用
上述的阻却条件成就的行为，在“背靠背”条款的法律争议中较为常见，但个案也会出现其他角度及事由，譬如或付款方并未怠于的行为，但结合其他条款，可得出应需支付的结论。
1、“背靠背”条款有效，但应以“合理期限”为限
约定-建设单位支付甲方工程款后按比例支付乙方相应比例的工程款，在建设单位未按合同约定向甲方足额支付工程款之前，乙方放弃向甲方催要支付工程款的权利，自愿放弃采取诉讼、仲裁或者其他任何过激方式向甲方主张工程款权利
在前述(2020)豫04民终3949号。在肯定背靠背条款的有效性同时，法院认为，南通三建作为承包人将工程分包给安捷公司，其通过上述“背靠背”条款所获得的时间利益应当是合理的，而不是没有限度的…现南通三建援引上述合同约定主张工程款支付条件尚未成就，拒绝向安捷公司支付工程款，有违诚信，明显不公。结合本案实际，本院认为双方结算工程款的条件已成就，南通三建应向安捷公司支付工程款。
2、“背靠背”条款有效，同时兼顾“最迟时间”
如(2020)沪01民终3661号。双方在合同中虽约定德清公司收到建设单位工程款后，采取背靠背的方式支付给良相公司，一审判决前德清公司确未全部收到建设单位应支付的保修金，但保修金的支付期限为2019年10月，距今已经超过一年，而本案双方在合同中对保修及费用承担等都已经作了明确约定，故德清公司以其在一审中尚未全额收到建设单位支付的全部保修金为由，不同意全额支付良相公司工程款，理由不能成立。
另如（2018）渝01民终6065号案。《结算协议》第2条第1款至第3款明确约定了工程结算款的三次支付时间，即分别在2016年7月30日前、2016年10月30日、2016年12月31日前。该条第5款“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”的约定，应理解为旨在明确中机中联公司向建工二建公司付款的最迟间隔时间，并非约定中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件。
3、“背靠背”条款有效，但内容属于约定不明
约定不明或没有约定的后果，民法典中大约有“57”处涉及该问题，并给出相应的处理方法。
第五百一十条   合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
第五百一十一条   当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
民法典规定
如(2014)宿中民终字第0098号中，法院认为，双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定“工程验收合格后根据某公司付款付至总价的95%”，但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与某公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故属约定不明。
另如前述(2021)鲁08民终712号。法院认为，该条约定应当认定有效，但从该条内容的文义理解上来说，该条款约定不明，无法确定具体的付款时间及步骤，不能据此认定甲公司可以依照该条款约定拒绝付款。且甲公司未提交充分证据证明自己在工程完工后就案涉工程款向业主方积极行使过索要工程款的权利，无法认定甲公司不存在怠于行使自己权利的情形，故即使该条款约定的内容明确，亦不能免除甲公司的付款义务。（小编注：双重判断标准）
再如(2021)京03民终7492号。双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但法院认为，因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明，在此情况下可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定认定双方的合理履行方式。
4、合同无效时，背靠背条款是否有效？
建设工程领域，合同无效但工程验收合格的，如何理解“参照合同约定折价补偿”？在介入“背靠背”条款时，存在较大的争议。
民法典
新《建设工程司法解释一》
第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
……
第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
有效观点说：个案
松江法院(2019)沪0117民初10022号，法院认为，合同无效后，合同约定的分成比例系双方就款项结算达成的根本依据，且合同中“背靠背”的付款方式系原、被告双方事前针对回款风险形成的付款安排，原告在主张工程款时仍应参照相关约定。
持同类观点的另如佛山中院(2020)粤06民终4350号。
法院认为，案涉合同约定：“本工程工程款支付按照甲方与业主方签订的《工程施工合同》执行，以背靠背形式，甲方收到业主方支付工程款比例进行支付”，案涉合同虽然因违反法律强制性规定而无效，但双方对于工程款支付条件的约定仍是双方当事人签约时的真实意思表示。
作为实际施工人的邹前红在签约时清楚的知悉承包人向其支付工程款需以发包人支付工程款为前提，若不参照合同约定而直接判决承包人向其支付工程款，则无疑使得实际施工人在合同无效时获得比有效时更大的利益，这有悖于法理。
无效观点说：个案
最高法院(2013)民一终字第93号中，认为司法解释中规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。
(2019)最高法民申1218号民事裁定，与上述-93号案件观点一致，认为在建设工程施工合同无效的情况下，关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。
个案观察：
在其他案件中，也有一方当事人以上述(2013)民一终字第93号进行抗辩及主张，如广东高院(2020)粤民再66号案中，一方提交93号案观点。
二审法院认为，因涉案《工程承包协议》为无效合同，故该合同对双方当事人不具有约束力，简柏忠请求支付欠付工程款是基于无效合同的折价补偿，而并非基于合同有效而要去支付的合同价款，故荆州路远公司以协议约定的付款条件未成就而拒绝付款依据不足。
再审法院认为，虽《工程承包协议》无效，但简柏忠对荆州路远公司根据总合同约定收到款项再付款的方式是认可的，应认为双方已明确付款时间。
五、“背靠背”条款违反公平等，无效
前面的探讨路径，基于“背靠背”条款的有效性，进而讨论其附条件属性，再论一些例外情形，最后回到本环节的无效情形。
如 (2016)闽0802民初421号。法院认为，该条款约定的“收到业主转款”，未能具体明确收到对应地下室人防工程款项的内容、方式和最后期限，无形中降低了被告作为分包人的风险，导致原告作为实际施工人的合法权益，必须依附于被告与业主另一法律关系的债权实现而存在。故该条款属约定不明且对原告显失公平。
另如(2020)新民终45号。高院认为，根据合同相对性原理，电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的《*（土建）施工合同》、《*（钢结构）施工合同》收到业主嘉润资源公司款项，不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款，一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允，对该抗辩理由不予支持正确。
六、“背靠背”条款的适用建议
如前分析，该条款存在有客观合理性，但也存在滥用情形，不仅限于建设工程领域。实践中，有时常与开具发票的问题成为抗辩付款请求的“利器”。
关于该条款的适用，不同法院可能存在不同裁判思路。缔约时需要条款的设计，履行中注意留存证据。
然而，站在承包、分包不同角度，从案例中提炼的经验及角度也必然不同。若系发包人指定分包时，是否应争取签署背靠背条款？以及如何限制时间利益的合理性？本文不再一一展开。
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