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“中国合同50人”过去几期采访的都是公司法总，今天第一次采访一位律师，还是专注商事纠纷、兼任仲裁员的律师，所以我给自己定了个任务：通过这位站在公司门口的第三方的眼来探寻“好合同”的秘密。 福建联合信实律师事务所高级合伙人陈昱律师的团队一年平均处理一百多件诉讼，覆盖各行各业和各类商事纠纷。其中大多数案件他均深度参与，或亲自办理。同时，作为多个仲裁机构仲裁员，他自己每年还要裁决几十件案件。他还是福建省律协合同委主任，请他谈谈“好合同”再合适不过了。  该视频系剪辑版，关注公众号回复【陈昱】可观看完整版视频 01 “好”合同到底有没有用？有什么用？ “你代理和裁决过的案件里，大约多大比例是合同纠纷？” 答案令人吃惊 ：80%。 “那这些合同纠纷，有多少是因为合同技术（文本、条款）问题导致的，又有多少是合同执行/履行问题导致的呢？” 问这个问题是想解决我心中时常涌起的一个疑问：是不是合同写得好，纠纷就真的可以避免？换言之，法律人过分认真地追求“好合同”到底有多大意义？ 陈昱说，整体来说合同履行导致的问题比合同文本问题更多一些。但他也认为，做好一份好的合同文本非常重要，因为一份好的合同有两个功效： 第一，减少纠纷发生的可能性。这个好理解，内容公平、条款完备、语言清晰的合同，履行起来自然不容易发生争议。 第二，在发生纠纷时，保护己方核心利益。 这点看似寻常，却容易被我和我的法务同行忽略。我们起草、审核合同时往往过于关注第一点——“我要做出一份好合同来避免纠纷”，因而过分执着于面面俱到，哪怕是低概率风险。但事实上，一份不允许纠纷的合同往往是影响效率、阻碍交易的“坏合同”。 好的合同不追求绝对避免纠纷，而是通过设计关键条款来增加纠纷的成本、难度，从而降低纠纷发生的概率。 有时候我们太过使劲在“避免”纠纷上，思考也容易停留在第一步，而忘记或很少考虑如果纠纷无论如何还是发生了，哪样的条款可以保护我方核心利益，哪样的条款有助于迅速善后。 这个话题特步的法总李冰也谈到过（参见《法务处理合同的过程，是翻译商业需求的过程》）：“业务想到的我们自然要想到，业务没想到的，我们也要帮他们想到。” 比如代言人合同里最重要的事大概就是，尽可能周延地列明哪些情况下可以解除合同，解除之后未尽事项如何处理。合同起草审核抓住这两点，即使发生纠纷了，法务也可以气定神闲地应对。 所以，写好合同除了追求降低纠纷概率，更要预料到当纠纷无法避免，哪样的条款可以守住己方的核心利益。 02 写得好的合同是否必然履行得好？ 未必。 拿金融类合同来说，银行方有着强大的法律团队，合同文本经过多年的同行借鉴、更新、完善，非常完备，基本上事无巨细地列举了各种细节。 但即使这样“天衣无缝”的合同，在履行过程中依然会产生风险，甚至是根本性风险。 比方说，多个担保人签字的担保合同，因为没有全程跟踪签署环节，个别担保人签字不真实，从而担保人不承担担保责任。 又比如，船舶抵押权争议中，船舶所有权人将船舶挂靠在船公司，船公司未经所有权人同意将船舶抵押给银行。银行行使抵押权时，真正的船舶所有人提出异议。此时法院可能认为抵押无效，因为船舶所有权取得只有两种形式：原始建造或受让取得。无论哪一种，所有权人都应该出示相应的证据。银行在抵押权登记前没有要求查看这些证据，没尽到审慎的注意义务，算不上善意，所以法院可能认为抵押无效。 这些风险跟合同履行密切相关，并不会因为合同文本的“完美”而消失。 03 看起来的“好合同”是否真的无懈可击？ 有时候拿到一份合同，看看首部尾部，看看主要权利义务违约条款，挺完整，事也都说清楚了，没大毛病，也还算公平，就这样签吧。 然而，在合同履行过程中，或者发生争议后，可能发现原本看起来挺好的合同，并不是那么无懈可击。 第一，条款可能并不那么周密。 拿银行贷款协议来说，银行范本里往往列举出长长的“加速到期”条款（加速到期条款：约定条件成就情况下，例如未能支付分期付款的款额，银行可要求借款人在约定到期日之前付清全部余额），比如，“借款人出现重大经营状况变化，银行认为有可能影响到贷款安全的”。 这样的条款看起来已经足够宽泛，给了银行足够多的自主权。但实践中，也许借款人本身并无重大经营变化，但借款人的股东或关联公司发生了重大变化，比如资不抵债，银行依然有理由怀疑贷款安全失去保障。此时看起来无懈可击的条款，却并不周密，不能实现加速到期的目的。 第二，条款表述可能不够严谨。 比如合同中经常见到这样的约定“本合同签订后，任何一方不得单方解除，否则应支付违约金XX”。陈昱笑着说：“那你说这个合同到底能不能单方解除？是不是说我只要支付了违约金，就可以解除？” “那这种情况您建议怎么处理？” 陈昱说，要看自己这一方的立场，到底愿不愿意合同解除。如果合同履行对我方有利，我方不希望解除，那就在合同中明确约定，无论如何合同都不能单方解除。 如果我方可以接受解除，为了避免歧义，可以将条款细化为，对方提出解除合同须经我方同意，但即使我方同意，对方依然应按照XX规则支付违约金。 第三，条款过于含糊。 陈昱拿自己代理过的一个案子来举例：某个交易中，我方的合同对价是某写字楼的一层楼。后来发生纠纷，法院判决我方交付一层写字楼给对方。看起来很清楚的案子，但这幢写字楼有三十多层，地下还有三层。到底给对方哪一层合同并无约定，判决也未指定。我方提出给地下的一层，对方不接受，导致已经生效的判决却很难执行。 04 有标准的行业合同水平普遍更好些 陈昱处理的商事纠纷类型多样，包括房地产建工、工程类、金融、大宗贸易、不良资产等。我问他，哪个行业纠纷更多更复杂，哪个行业合同水平更高。他坦言，建工类、金融类案件都比较复杂，主要体现在案件周期长、细节琐碎、合同条款多。 “但是”，他话锋一转：“因为建工类有行业示范文本，商品房买卖合同有示范文本，金融类也有成熟的银行模板，这些行业即使发生纠纷，一般也是围绕事实和证据争论，很少因为合同条款的缺失或模糊吵来吵去。” 有趣的发现。我立刻追问：“这是不是意味着，有标准文本、示范文本的行业，合同水平也普遍更高？” 陈昱点头连连称是。 “但这样的合同往往并不公平啊！” 我忍不住说。 陈昱说，如果没有这些标准文本、示范文本，让合同双方从头去谈条款、写合同，一定会有这样那样的遗漏，不仅不一定有公平，还损失了效率。 “想象一下，一份只有一页的商品房买卖合同，只有两页的建工合同，如果发生争议了，事事无约定，真的就对弱势一方更有利吗？不会导致诉讼效率低下吗？” 这可真是个有意思的视角：越是复杂的行业越需要示范文本、标准文本，越是有示范文本、标准文本的行业，行业合同水平越高，因合同条款含糊导致的争议越少。 这也应证了法天使一直以来的一个观点：合同需要标准，不完美的标准也好过没有标准。 你是否认可陈昱的这个观点？欢迎留言讨论。 |
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