【原】单位未书面通知工伤职工停工留薪期，如何确定时长？

一、停工留薪期的确定流程

二、停工留薪期的确定观点

（一）仲裁机构或法院依法确定

（二）仲裁机构或法院根据实际情况确定

（三）仲裁或诉讼程序中止，委托劳动能力鉴定委员会确认

（四）申请劳动能力鉴定之日

三、相关规定

（一）山东省规定

（二）青岛市规定

四、相关案例

停工留薪期是工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。劳动者受伤被认定为工伤依法享有停工留薪期，实践中各地可能有细微差别，本文主要以山东省为例作一简单分析。

 一、停工留薪期的确定流程

正常情况下停工留薪期按如下流程确定。

二、停工留薪期的确定观点

从上图中可以看出，首先是工伤职工有义务及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位申请停工留薪，但实践中有时候是劳动者伤情严重无法完成报送义务、有时候是工伤职工的法律意识淡薄不懂，但作为用人单位对劳动者遭受工伤一般都是知情的且有义务派人去看望或护理，所以实践中对于劳动者的此项要求一般不是很高。一般第一步是用人单位根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人，如果用人单位没有履行该义务，如何确定工伤职工的停工留薪期呢？目前在劳动仲裁或诉讼中对停工留薪期的确认，各地规定不一致，主要有以下几种观点：

（一）仲裁机构或法院依法确定

该种方式比较简单、粗暴，劳动仲裁机构或人民法院在案件审理过程中可以直接根据根据工伤医疗服务机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定工伤职工的停工留薪期限。

（二）仲裁机构或法院根据实际情况确定

实践中徐州市认为原则上应为就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日；但劳动者自愿放弃病假单或病情证明单中记载的休息时间，回到用人单位正常工作的，可以劳动者回到用人单位正常工作之日作为停工留薪期的截止日期。但伤残等级鉴定结论作出之日早于就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日的，则以伤残等级鉴定结论作出之日作为停工留薪期的截止之日。

除此之外，浙江省也规定工伤职工的停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。

宁波市规定一般可参考医疗机构出具的病休证明等材料确定，但应当向用人单位履行请假手续，且不超过伤残等级鉴定作出之日。停工留薪期超过十二个月的，必须经劳动能力鉴定委员会批准延长，但延长不得超过12个月。虽无病休证明但确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。医疗机构出具的病休证明明显过长或没有对应就医记录的，应当结合工伤职工的伤残等级及就医记录予以合理认定。

（三）仲裁或诉讼程序中止，委托劳动能力鉴定委员会确认

该观点认为，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。因此，若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。

此外，泸州市也规定即便劳动者未经过认定程序直接起诉至法院，其鉴定主体资格仍属于市级劳动鉴定委员会或市级职业病诊断鉴定委员会。

（四）申请劳动能力鉴定之日

该观点认为，用人单位为劳动者确定停工留薪期并书面告知的义务，未履行该义务的，基于治疗伤情相对稳定后或者停工留薪期满后才能申请劳动能力鉴定，因此工伤职工的停工留薪期可以确认到工伤职工申请劳动能力鉴定之日。

即使根据工伤职工的伤情确定的停工留薪期确实低于12个月，但工伤职工在停工留薪期满前5日内可以申请延长，因用人单位没有书面通知劳动者停工留薪期的期限，劳动者无法知道其停工留薪期的届满，故劳动者在其停工留薪期届满前未申请延长停工留薪期不是其过错造成的，是用人单位未通知劳动者停工留薪期造成的，故不应以劳动者未在停工留薪期期满前5日内提出申请为理由，确定劳动者的停工留薪期。实践中一般都有最长时间的限制，但有观点认为不应超过12个月，还有观点认为不应超过24个月。

三、相关规定

（一）山东省规定

山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要（鲁高法〔2011〕297号）第八部分“关于劳动争议纠纷案件”中的第三条是关于工伤停工留薪期的确定问题，规定《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。因此，若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。

但山东省高院在（2015）鲁民提字第354号改判淄博市中级人民法院的再审民事判决书未采纳前述观点。观点如下：

首先，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，劳动者患职业性慢性中度丙烯酰胺中毒的停工留薪期为6个月，如需延长应由劳动者在期满前5日内提出申请。其次，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，用人单位在确定停工留薪期后应书面通知劳动者。本案用人单位没有书面通知劳动者停工留薪期的期限，劳动者无法知道其停工留薪期的届满，故劳动者在其6个月的停工留薪期届满前未申请延长停工留薪期不是其过错造成的，是用人单位未通知劳动者停工留薪期造成的，故不应以劳动者未在停工留薪期期满前5日内提出申请为理由，确定劳动者的停工留薪期为6个月。原审据此确定劳动者的停工留薪期为6个月不当，本院予以纠正。再次，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，工伤职工停工留薪期一般不超过12个月，情况特殊，需要延长，应由该市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长。本案尽管劳动者因职业性慢性中度丙烯酰胺中毒住院730天，但劳动者的工伤未经过淄博市劳动能力鉴定委员会确认延长，劳动者的停工留薪期不应超过12个月，考虑劳动者的实际住院期限，本院确定劳动者的停工留薪期为12个月。

（二）青岛市规定

《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》第十三条规定，用人单位应当按照规定为工伤职工确定停工留薪期。未按照规定办理的，停工留薪期可延续至申请劳动能力鉴定之日，但最长不超过24个月。

但实践中青岛市也存在大量不按此规定按照山东省会议纪要或其他方式处理的案例。

四、相关案例

序号	观点	法院及案号	裁判要旨
1	主张停工留薪期限应自受伤之日开始计算至劳动能力鉴定委员会评定伤残等级之日止无依据	山东省高级人民法院 (2016)鲁民申710号	《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第七条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休息证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。本案中，申请人咸庆华主张的停工留薪期限应自受伤之日开始计算至劳动能力鉴定委员会评定伤残等级之日止。因申请人的该主张与《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第七条规定不符，申请人的该项申请理由不能成立。
2	法院依据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》直接认定	山东省东营市东营区人民法院 (2014)东民初字第2016号	根据《山东省工伤职工停工留薪管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期限。《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中S83.2半月板撕裂的停工留薪期为4个月。被告陈峰2012年如果工伤复发，确需治疗，应根据公司文件及法律、法规所规定的程序，向公司申请工伤复发停工留薪期，并报送有关医院出具的诊断证明，由原告向被告出具《工伤职工停工留薪期确认通知书》和《工伤职工延长停工留薪期确认申请表》，而被告陈峰未提供证据证明其履行了正常的请假手续，本院对其辩称每月向领导交病假条请病假，工伤复发在家休养的辩解不予采信。单位在被告不上班期间仍为其每月发放基本工资2000余元，是单位未严格执行劳动纪律的结果，属于单位的内部管理问题，不能由此推定被告履行了正常的请假手续。
3		山东省烟台经济技术开发区人民法院 (2018)鲁0691民初1748号	根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，腕和手水平的肌肉和肌腱损伤对应停工留薪期为5个月。徐某某要求文宏装饰公司按照月工资3600元的标准支付五个月的停工留薪期待遇18000元并无不妥，本院予以支持。
4		山东省高级人民法院 (2015)鲁民提字第463号	对于停工留薪期间，韩克主张停工留薪期应当不少于8个月，但并未提交充分证据证明，一审法院根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》认定停工留薪期为8个月并无明显不当。
5		山东省平度市人民法院 (2015)平民一初字第453号	被告经医院诊断为脑挫裂伤、颅骨骨折，根据《山东省工伤职工停工留薪分类管理目录》，被告最多可享受12个月的停工留薪期，被告主张10个月符合法律规定，本院予以支持
6		山东省高级人民法院 (2014)鲁民申字第709号	李军在受伤后未再到安山公司工作，其在原审中也未提交证据证明其曾向安山公司报送工伤医疗机构或其他医疗机构出具的诊断证明，仲裁机构已根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》查明李军所伤部位对应的最长停工留薪期为3个月，李军亦无证据证明其实际需要停工治疗的期间，因此，原审根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》及分类目录的规定，认定李军的停工留薪期为3个月为宜，适用法律并无不当，李军关于其停工留薪期应为15个月的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
7	实际住院天数超过12个月，没有证据证明其经过劳动能力鉴定委员会确认可以延长停工留薪期，最长12个月	山东省高级人民法院 (2018)鲁民申2331号	因伤情严重或情况特殊，需要延长停工留薪期的，应当经市级劳动能力鉴定委员会确认。停工留薪期满后仍需要治疗的，可以继续享受工伤医疗待遇。本案中，申请人刘军从2014年9月开始暂停工作接受治疗，因此停工留薪期应当从2014年9月计算至2015年8月。申请人没有证据证明其经过东营市劳动能力鉴定委员会确认可以延长停工留薪期，虽然停工留薪期满后仍需要治疗的话可以继续享受工伤医疗待遇，但其要求发放停工留薪期满后的工资并不符合上述法律规定。
10		山东省枣庄市中级人民法院 (2015) 枣民五终字第311号 山东省枣庄市薛城区人民法院 (2016) (2014)薛民初字第327号	双方对停工留薪期存有分歧意见，鉴于双方均未向劳动能力鉴定部门申请确认停工留薪期，原审法院认为，停工留薪期是指职工在因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的期限，陈伟自发生工伤事故后，实际住院337天，至2011年10月18日出院，二一五煤矿在此住院期间内未提出异议，亦未通知陈伟上班，且在陈伟出院时支付了全部住院费用，应视为对陈伟需暂停工作接受工伤医疗的认可，故停工留薪期可按12个月计算。对二一五煤矿提出的停工留薪期按正平司法鉴定所鉴定的6个月医疗期限计算的相关主张，不予采信。
11	无法举证证明停工留薪期时长其停工留薪待遇的诉讼请求亦不具体，有证据后另行主张	山东省阳谷县人民法院 (2017)鲁1521民初1290号	《工伤保险条例》第三十三条规定；“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”原告未提交证据证明受伤后的停工留薪期的具体时长，其要求被告支付停工留薪待遇的诉讼请求亦不具体，本院不予支持。原告可待有证明其受伤后的停工留薪期限的证据后，另行主张权利。
8	关于停工留薪期的认定属于劳动行政部门的职权，法院无权进行认定	山东省滕州市人民法院 (2018)鲁0481民初4498号	关于停工留薪期的时长，双方未能协商一致，原告的劳动能力鉴定结论书亦没有对原告的停工留薪期做出鉴定。停工留薪期为《工伤保险条例》赋予工伤职工的权利，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。关于该停工留薪期时长，被告认为原告主张停工留薪期11个月时间过长，请法庭酌情考虑。但关于停工留薪期的认定属于劳动行政部门的职权，法院无权进行认定。原告发给被告工资至2016年1月，且工资标准不低于当时最低工资标准。原告主张停工留薪期工资差额，可另行主张权利。
9	劳动争议仲裁委员会委托青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定	山东省青岛市黄岛区人民法院 (2014)黄民初字第729号	青岛保税港区劳动争议仲裁委员会委托青岛市劳动能力鉴定委员会对被告郭江涛的伤情进行停工留薪期时长鉴定，确认被告郭江涛工伤停工留薪期为4个月。庭审中，原告认可被告郭江涛的月工资为1747.69元。

由此可见，尽管在山东省内有明确的会议纪要甚至是青岛市政府有明确的规定，但实践中对于此问题的处理仍是比较混乱的。对于用人单位而言，减少避免损失的最好方式就是严格根据相关规定为劳动者确定停工留薪期并保存相关证据材料。对于工伤职工而言，也应该尽可能的了解相关知识，在确实需要延长停工留薪期的情况下及时向用人单位提出。

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