 作者：熊承星律师，中国法学会会员 问题思考： 民事诉讼中，法官对于有疑问的案件事实是否都可以依职权于庭后调查取证？或者更进一步追问，在被告缺席庭审的民事诉讼中，法官对于原告单方证据内心存疑时能否庭外进行调查取证来核实？ 这种问题在民事证据法实务中颇有典型性，因此很有必要专门拎出来和大家说一说。但回答上述问题需要先从“辩论主义”、“职权探知主义” 这两个概念说起。 01.职权探知主义的适用情形 对于“辩论主义”这个概念，律师同仁想必都比较熟悉。辩论主义是指主张责任和举证责任都由诉讼当事人承担，法院不得作出异于当事人诉讼上自认的判断。通俗理解就是，民事诉讼中原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实承担举证责任，被告反驳的也要承担相应举证责任（《民事诉讼法司法解释》第90条即为辩论主义原则的法律体现，也是关于举证责任的规定）。 除了辩论主义外，民事诉讼法上还有一个与之相对应的概念——“职权探知主义”（也叫“实体真实原则”），其在证据法领域也颇有分量。所谓“职权探知主义”，是指法院不限于当事人主张的事实和提供的证据的范围，可以依职权主动收集事实和调取证据。这个概念对于很多律师、法官等法律人士而言可能较为陌生，但对其法律层面的体现肯定熟悉——《民事诉讼法司法解释》第96条。该条规定了5种法院可以依职权调查取证的情形：①涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；②涉及身份关系的；③涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；④当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除了这5种情形外，法院调查取证必须依照当事人的申请进行，否则不具有合法性。 上述5种情形的内涵并不复杂，我们可以参考最高院编著的《民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中对该条款的解读内容进行理解（P327- P328）。这里有一点需要我们了解的是，“职权探知主义”这个概念一般只在民事证据法书籍或相关学术论文中较为常见，其他场合一般是用“法院职权调查事项”来表述的。但若严格从证据法理论层面来讲，“职权探知主义”和“职权调查事项”是两个差别很大的概念，两者的内涵与外延均不同，但有交叉部分（用“职权探知主义适用事项”这种表述其实更为精准，证据法理论上的“职权探知主义”适用情形更为丰富）。这种理论与法律规定的差异，在各个学科门类中都可能存在。一种理论或观点只有当其在学术界与实务界均形成普遍共识后才可能落实到法律条文。 02.职权探知主义的边界 除了了解概念及其法律适用情形外，还有几个小问题对我们律师或法官而言也很有必要了解，对我们提升自身专业素养和案件代理技能均有助益。 一是，《民事诉讼法司法解释》第96条中规定的“涉及身份关系”这一项，这里的“身份关系”一般指人事诉讼或家事诉讼，而非我们日常生活中理解的与“身份”相关的一切事项。举例而言，在机动车交通事故保险责任纠纷诉讼中常见的一种情形是，原告为了获得更高标准的赔偿金额经常要举证证明自己的城镇户籍身份（当前我国很多地区都一体化了，城市户籍和农村户籍赔偿标准一视同仁，“同命同价”。但部分地区还是未能跟上步伐）。严格来讲，这种“户籍身份”并非上述法院职权调查事项中的“涉及身份关系”事项。再比如，在被告缺席庭审的情形下，有时法官对原告单方提交的微信聊天记录证据真实性产生疑问而原告又不愿意主动去调取被告微信账户身份登记信息时，法官可能会在庭后主动向腾讯公司发函调查被告微信账户登记身份信息（法官主动调查取证的原因其实是不想冒错判的法律风险，毕竟“心证”这玩意有时很主观）。这种身份信息，亦不属于《民事诉讼法司法解释》第96条中规定的“涉及身份关系”事项。 二是，我们要熟悉《民事诉讼法司法解释》第96条这种规定的历史变迁，否则遇到特殊案件情形时就难以找准代理思路。1982年颁布的《民事诉讼法》（试行）第56条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面的、客观的收集和调查证据。” 1984年最高院颁布了《关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》，该文件规定，人民法院收集和调查证据，应当深人群众，依靠组织，认真查清纠纷发生的时间、地点、原因、经过和结果，不受当事人提供证据范围的限制。1991年4月颁布的《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。1992年最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第79条规定：依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的证据自相矛盾、无法认定的；(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。1998年最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条规定：下列证据由人民法院调查收集：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；(2)应当由人民法院勘查或者委托鉴定的；(3)当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；(4)人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。（参见最高人民法院民一庭编著的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》P109） 再后来就是2001年12月最高院颁布的《民事诉讼证据规定》第15条规定，对于涉及国家利益、公共利益或他人合法权益的事实，以及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的，法院可以依职权进行调查取证（最高院于2002年7月颁布的《行政诉讼证据规定》第22条也有类似规定）。再后来就是当前《民事诉讼法司法解释》第96条的规定。（注意我画横线的部分） 从上述法律规定的历史变迁中我们可以清晰看出，对于法院调查取证，我国由最开始的“超职权主义”诉讼模式（即法院奉行全面、真实收集调查证据的原则，当事人举证责任极为弱化。这种模式下，法院的角色和功能与古代官老爷审案的纠问式诉讼类似）逐渐过渡到当事人举证为主、法院职权调查取证为辅两条线并行的诉讼制度（要注意，法院依据当事人申请而进行的调查取证还是属于当事人举证的范畴）。这种变化当然是合理的，也更符合民事诉讼理论。但重点是我们要留意上述画横线部分反映出来的细微变化：对于不涉及公利益的民事诉讼，即便法院对某案件事实存疑也不能不经当事人申请就直接依职权进行调查取证。 如果按上述划线部分所示的旧规定，但凡法院对某案件事实真实性存疑时（对待证事实是否存在无法形成充分的内心确信）即可依职权进行调查取证，无论当事人是否有申请。这种规定虽然表面上有利于法院更能确保案件事实的认定无误、更贴近法律追求的客观真实原则，但同时，这显然会对司法活动造成极大弊端甚至戕害，比如对司法资源是极大的消耗，法院的中立、清廉更无从保证。比如，在双方当事人均未主动申请法院调查取证的情形下，法院因无法确认某待证事实是否真实而径直于庭后调查取证，这在客观上必定是有利于一方当事人同时不利于另一方当事人。如此，那法院客观上岂不是替对方当事人举证答辩么？法院司法中立原则势必遭到严重践踏。 正是由于最高院意识到了这种弊端，所以我们在《民事诉讼法司法解释》第96条中会发现这种细微变化：以往规定的是“当事人提供的证据自相矛盾、无法认定的”“经过庭审质证无法认定其效力”，即案件事实存疑时法院就有调查取证的权利；现在的规定将此删除了。也就是说，即便客观上原告有伪造证据、虚假陈述等行为，如果被告未主动申请法院调查取证的（包括被告缺席审理的情形），对于这种只涉及双方私利益的诉讼，法院只能依据证据裁判原则进行审理，不能主动依职权进行调查取证。 三是，要区分虚假陈述与虚假诉讼罪的区别。可能会有人产生这种疑问：如果原告某些证据或陈述是虚假的，那不是也涉嫌虚假诉讼么，从刑法的角度而言不是也侵害了司法秩序这种公利益么，那法院不是也可以依职权主动调查取证了么？对于这个问题有一个核心理解要点：只有当严重程度达到涉嫌虚假诉讼等犯罪的情形，或其他可能损害国家财产性利益或社会公共财产性利益的情形的（比如合同纠纷案件中可能损害国家利益情形的），才能视为损害国家利益或社会公共利益，否则法院也不能依职权主动进行调查取证。 关于虚假陈述或伪造证据的惩罚问题，其实民事诉讼法本身就有规定，比如法院可以视情节严重程度给予罚款、拘留，涉嫌犯罪的移交公安。近年来全国各地基层法院处罚虚假陈述行为的案件屡见报道，但民事诉讼中一般性的虚假陈述尚达不到虚假诉讼罪的程度，也就谈不上损害国家利益了。（关于虚假诉讼罪的问题，最高院、最高检已经公布过两个司法文件——《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》。有兴趣的读者可自行搜索了解。） 总结：理解本篇内容的关键就在于，当诉讼双方都是私利益对私利益时，即便一方存在虚假陈述或部分伪造证据情形的，由于尚未达到犯罪的程度，故不涉及国家利益或社会公共利益，法院未经双方当事人申请不得直接依职权调查取证；当一方所提供证据让法官心证严重存疑且可能涉嫌虚假诉讼等犯罪时，此时公利益大于私利益，职权探知主义优先于辩论主义，法院可直接依职权进行调查取证。如果查实一方当事人确实存在虚假诉讼行为的，首先是该方当事人会受到法律制裁，其次是会败诉。 这也是文章开始提出的那两个问题的回答。 p.s. 民诉实务中很多基层法官动辄依职权进行调查取证（包括勘验这种调查取证方式），其实大多数情形并不符合《民事诉讼法司法解释》第96条的规定，换言之，基层法院一贯的做法并不当然代表正确。那对这种问题如何看待呢？ 首先是合法性问题。如文中所述，如果法院所调查取证事项只涉及诉讼双方私利益且当事人不涉及犯罪的，那么法院所调取的证据不具备合法性，不能用作判决资料（民事诉讼中，作为法官判决基础的资料即“判决资料”，包括两类：一是诉讼资料，是指法官从当事人辩论中获得的案件事实；二是证据资料，是指法官从证据调查中获得的案件事实）。也就是说，即便法院所调取回来的证据证实一方存在虚假陈述情形的，也不能替对方当事人应诉答辩或举证，否则有违司法中立原则，违背辩论主义原则（实务中存在这种情形：法院对某事项确实庭后进行调查取证了，但结果证明当事人并未撒谎，于是未使用该证据作为判决资料。这种情形就不存在程序违法与否的问题了）。那这种情形下法院可以对当事人进行处罚么（比如罚款）？个人认为也是不行的。因为法院违反法定职权调查事项庭后直接调查取证的行为本身就是程序违法行为，依据违法行为取得的证据，亦不得作为司法处罚的根据。 其次是法院应该如何做的问题。其实和司法鉴定问题性质类似，并不是所有的涉及文书真实性的问题都必须通过司法鉴定才能认定，认定案件事实的首要路径依然是“自由心证”。只要法官基于证据裁判原则认为一方证据达到了证明标准的，就可以依法认定；反之，如果证据存疑的，法官完全可以驳回其诉讼请求或对相关事实不予认定。那如果法官就是想追求客观真实呢，那最好的方式就是以“释明”的方式明确告知一方当事人，让其主动申请法院调查取证，如此就具备程序上的合法性。如果其不愿意申请的，那依据辩论主义原则，就视为其对自身权利的处分，放弃举证。（此外要注意的是，法院在法庭调查环节查到的事实属于其职权范围，这和法院依职权庭外调查取证的性质完全不同，不可混淆。） |
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