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李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、职务犯罪辩护与研究中心主任、经济犯罪辩护与研究中心主任。 黄佳博：经济犯罪、网络犯罪辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长 摘 要 网络传销犯罪案件是近期网络犯罪案件高发类型，关于其涉嫌罪名——组织、领导传销活动罪的定罪量刑问题，很大程度上取决于证据材料是否具有能够证明涉案组织层级数和人数的客观证据，而该类型案件中，信息量最丰富、内容最全面的是网络传销平台后台“数据库”文件，这一文件，对于案件的走向具有举足轻重的作用，因此，对其相关法律问题进行研究是十分有必要的。 目 录 引言 一、“数据库”的概念 二、“数据库”的内容和作用 (一)网络传销犯罪案件“数据库”的内容 (二)网络传销犯罪案件“数据库”的作用 三、“数据库”的取得 四、“数据库”在实务中的应用 (一)“数据库”文件是以怎样的形式进入司法程序? (二)公诉机关通过上述鉴定意见想证明的具体案件事实是什么? (三)对于卷宗材料中的“数据库”文件，辩护律师应如何应对? (四)审判阶段，人民法院对“数据库”鉴定意见持什么态度? 五、参考文献 引 言 前中央政法委书记孟建柱在全国社会治安综合治理表彰大会上讲到这么一个观点——网络犯罪已成为第一大犯罪类型，未来绝大多数犯罪都可能借助网络实施。近年来随着善心汇案、五行币案等多起案件的曝光，可以看到传销也搭上了互联网，依靠网络进行传销的新型传销犯罪模式在短短几年间发展成熟。相较于传统的线下传销，网络传销波及范围更广，涉及人数更多，因此网络传销犯罪成为国家重点打击对象。在政策高压下，全国公安机关打传效果显著，但犯罪嫌疑人是否构成犯罪的认定依据应当是法律，作出有罪判决的标准应当是案件事实清楚、证据确实充分。 当犯罪遇上互联网，在证据裁判主义的司法语境下，电子数据对于案件的走向具有重大的影响力。网络传销犯罪案件也不例外，电子数据在整个证据链中具有举足轻重的地位。其种类主要包括涉案网站的后台“数据库”、提取的网页内容、手机通话记录、手机短信、手机录音、微信红包、支付宝转账等电子支付凭证、微信、QQ、Line、whatsApp等社交软件聊天记录、内容与传销相关的微信、QQ截图、GPS定位、浏览器历史信息、电子邮件等。结合自身承办数起网络传销犯罪案件的实战经验，笔者认为，在网络传销犯罪案件中，网站的后台“数据库”文件(下称““数据库””)当仁不让地成为“证据之王”。 一、“数据库”的概念 “数据库”首先是电子数据的一种，关于电子数据的概念问题，法律是怎么规定的?2016年9月9日，两高一部公布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(下称《电子数据规定》)，其中第一条采用下定义和列举的方法对电子数据的内涵和外延做了明确的规定——电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:(一)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(四)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。 “数据库”作为最重要的电子数据种类之一，到底指的是什么?《欧盟数据库指令》规定：“在本指令中，'数据库’是指经系统或有序的安排，并可以通过电子或其他手段单独加以获取的作品、数据或其他独立材料的集合。”数据库是个信息技术概念，也称为“数据库系统”，是指按照数据结构来组织、存储和管理数据的仓库。 二、“数据库”的内容和作用 (一)网络传销犯罪案件“数据库”的内容 正如前文所述，“数据库”是一个按照数据结构组织、存储和管理数据的仓库，具体到网络传销犯罪案件中，“数据库”所包含的数据包括涉案人员身份信息、涉案组织层级、涉案项目内容、涉案人员银行开户信息以及交易记录、涉案账户、会员登录信息等关键性信息。 (二)网络传销犯罪案件“数据库”的作用 网络传销犯罪案件有一个明显的特征——涉案人员和层级众多。正是由于这个特征，决定了传统数据的局限性，举例来说，间接的上下线会员之间相互不了解，就算是直接上下线关系，由于层级分明，下线对上线的情况也知之甚少，在这种情况下，被告人的供述与辩解存在片面性，并且，传销犯罪是共同犯罪，同案犯的供述真实性存在疑问。再比如，像银行流水单独作为证据使用只能证明犯罪嫌疑人有资金往来，并不能直接证明其参与传销活动。因此，在上文列举的众多电子数据中，由于“数据库”储存了大量的信息，使得“数据库”当仁不让地成为网络传销犯罪案件的“证据之王”，其囊括的信息对组织、领导传销活动罪的入罪可以说具有决定性的作用。具体如下： 第一，涉案项目的内容通常作为判断涉案人员是否进行传销活动的依据。《刑法》第二百二十四条之一采用下定义的方式对“传销活动”做了规定，主要包括两种类型，第一，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格;第二，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物。陈兴良教授认为，前者就是所谓的拉人头，而后者就是所谓的收取入门费。至于对“团队计酬”的定性，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)规定，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的'团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”同时规定，“形式上采取'团队计酬’方式，但实质上属于'以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的传销活动’，应当依照刑法第241条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”综上，判断涉案人员是否进行传销活动，途径之一是看涉案项目的详细信息和项目参与规则是否显示涉案人员存在“拉人头”、“收取入门费”、形为团队计酬实为传销的行为。如果答案是肯定的，控方可以由此认定涉案活动属于传销活动。 第二，涉案组织的人数、层级通常作为判断涉案人员是否被追究刑事责任以及涉案情节是否严重的判断依据。《关于刑事案件的立案追诉标准(二)》以及《意见》规定对涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的组织者、领导者要追究刑事责任。《意见》将“组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的”认定为组织、领导传销活动罪“情节严重”的其中一种情形。办案机关判断涉案人员组织、领导的“下线”人员人数通常有两种方式，一是比对嫌疑人的供述与辩解，二是提取“数据库”的信息，对于前者，由于网络传销案件涉案人数极多以及同案犯的口供真实性存疑等原因，一般来说，嫌疑人的供述和辩解无法很准确地帮助办案机关厘清涉案组织内部的层级关系。后者就不同了，“数据库”作为一种电子化的文件柜，在传销案件中最主要的功能之一就是储存、统计和更新组织的总会员数以及各会员之间的层级关系，以便处理会员之间的资金往来。也就是说，只有“数据库”被办案机关掌握，整个传销组织的层级和人员信息才能完整地呈现在控方的证据材料中。 第三，涉案账户，具体来说，是指涉案人员在涉案项目中注册的用于交易的账户。举例来说，在“虚拟货币”网络传销犯罪案件中，涉案人员通常会在系统内注册多个账户，只有注册了账户，才能在虚拟市场上买卖虚拟电子货币，也就是俗称的“炒币”。普遍的规则是直接上下线之间不能进行虚拟货币买卖，上线人员只能将币卖给其直接发展人员的下线人员，也就是卖币给间接下线，在这种模式下，只有不断有下线人员补充进来，才能保证项目的正常运转。“数据库”中关于涉案账户的信息对厘清涉案组织的层级状况和确定犯罪嫌疑人的身份信息十分重要。 第四，“数据库”中银行开户信息、交易记录、转账明细等通常用于统计各层级人员的涉案金额，为涉案人员在组织内部地位的认定提供参考，同时作为量刑情节考虑。通常来说，传销案件中，涉案人员的地位越高，收入越高，其资金转账、虚拟货币交易就越频繁，因此，通过“数据库”可以大概确定犯罪嫌疑人在传销组织中的位置，是否属于“组织者、领导者”，《意见》规定“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的”属于组织、领导传销活动罪“情节严重”的一种情形，因此，如果经过鉴定得出的数额被法院认定的话，对犯罪嫌疑人的定罪量刑也具有重要影响。 第五，“数据库”通常搭建在服务器中，“数据库”的获取绕不开的就是服务器，通过锁定服务器的位置，公安机关可以确定涉案网络平台首次登陆的IP地址和其他登录信息，这关系到平台建立者的确定，对涉案人员身份的认定具有重大的影响。在组织、领导传销罪中，只有组织者和领导者才会被追究刑事责任，《意见》对组织者和领导者的认定如下：“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”对于同属于组织者和领导者的犯罪嫌疑人，如何区分主犯和从犯?司法实务和相关理论一般将传销组织的设立者认定为组织、领导传销活动罪的主犯，因此，如果服务器在国内，办案机关就可以容易追踪到传销组织的设立者或者起盘者，最终认定其为组织、领导者，甚至认定为主犯。 三、“数据库”的取得 在网络传销案件的刑事侦查中，办案机关通常通过锁定IP地址和MAC地址、身份认证技术、电子邮件的取证和鉴定、网络侦听和监视、数据过滤、漏洞扫描、控制介质、远程技术多种技术和途径途径可以获得电子数据。具体到“数据库”的提取，据笔者了解，大致有两种方式： (一)如果服务器位于中国境内，公安机关首先做的是控制和查封服务器，并且通过磁盘镜像、数据恢复等方式从服务器中提取“数据库”。通过这种途径获得“数据库”的前提是涉案服务器位于中国境内。公安机关通过锁定IP地址或者根据犯罪嫌疑人的口供找到服务器的具体位置，从而通过技术手段提取“数据库”文件，这种情况下公安机关能够按照法律规定对原始介质进行完整的保存，为后续“数据库”的司法鉴定提供完整的检材，最终有助于形成完整的证据链条。 (二)如果涉案服务器位于境外，“数据库”一般也储存在境外。这种情况下，公安机关想要获取“数据库”，往往通过在线取证、iCloud取证等网络远程技侦手段，对远程服务器进行分析提取“数据库”。这是一种难度较大的操作，所获取的“数据库”完整性存在疑问，真实性也因无法与原始介质对比而大打折扣。 四、“数据库”在实务中的应用 由上文可知，“数据库”对于网络传销犯罪案件的作用和意义重大，在一定程度上可以说是决定案件走向的重要因素。如果经办案件没有“数据库”这一材料，由于涉案人数众多，公安机关通常无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据，这样一来对传销的人数、层级等犯罪事实难以认定，此时公安机关会结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。反之，如果经办案件存在“数据库”这一材料，那么就要面临以下四个问题：(一)“数据库”文件以怎样的形式进入司法程序?(二)公诉机关通过上述鉴定意见想证明的具体案件事实是什么?(三)对于卷宗材料中的“数据库”文件，辩护律师应如何应对?(四)审判阶段，人民法院对“数据库”鉴定意见持什么态度? (一)“数据库”文件是以怎样的形式进入司法程序? 根据《电子数据规定》第17条的规定，对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。2009年司法部和发改委联合颁布的《司法鉴定收费管理办理法》，列举了21个电子数据鉴定项目，其中就包括“数据库”数据恢复、“数据库”一致性检验鉴定、网络数据包鉴定等三个与“数据库”相关的鉴定事项。因此，不管公安机关通过什么方式获取“数据库”，由于“数据库”信息量大、专门性强，为了更好地厘清办案思路、保证“数据库”的证据力，通常需要启动司法鉴定程序，由专业的司法鉴定机构对“数据库”进行鉴定，最后以鉴定意见的证据形式进入司法程序。“数据库”鉴定意见以《司法鉴定意见书》的形式呈现，主要由鉴定基本情况、案件基本案情、鉴定过程、分析说明和鉴定意见五部分构成。 “基本情况”通常包括委托单位、委托事项、鉴定对象、鉴定日期、鉴定地点、受理日期几大部分。这一部分值得一提的是“鉴定对象”，“鉴定对象”一般是某“数据库”文件，也即检材，对于该检材的来源，如果在鉴定意见书没有呈现相关内容，委托单位也没有做任何说明的情况下，辩护律师可以从检材是否属于原始介质出发质疑其真实性。具体见下文。 “鉴定过程”这一块主要由““数据库”平台搭建”、“全案数据分析情况”、“涉案嫌疑人数据分析”等三大部分组成。其中“数据分析情况”主要内容是使用相关程序和软件对涉案项目的人数和层级进行分析，从而将每个涉案账号的身份信息、层级数、银行账户信息、累计收入等通过表格的形式展示出来。“涉案嫌疑人数据分析”是在“全案数据分析情况”的基础上对委托单位提供的涉案嫌疑人信息进行单独的提取和分析，从而直观地展示该涉案人员的层级信息。 “分析说明”部分是鉴定人员对前面鉴定过程所用到的鉴定设备及软件，所采取的鉴定方法和原始证物的使用记录进行解释说明。 “鉴定意见”是鉴定人员根据前面的数据分析对涉案项目的具体运作模式、全案会员人数和层级数下的一个结论性意见，对具体的涉案人数、层级和金额都会有一个直观具体的数字呈现。 (二)公诉机关通过上述鉴定意见想证明的具体案件事实是什么? 如上文所述，“数据库”存储涉案人员身份信息、涉案组织层级、涉案项目内容、涉案人员银行开户信息以及交易记录、涉案账户、会员登录信息等关键性信息的电子仓库。其中丰富的信息量对于组织、领导传销活动罪的定罪量刑具有决定性作用，但是只有经过鉴定，才能将原本并不清晰明朗的涉案组织层级、人数和金额等信息直观地展示出来。公诉机关将“数据库”鉴定提交法院，笔者认为目的有三:第一，排除没有达到立案标准的涉案人员，第二，试图将层级数和发展下线人数达到立案标准的被告人入罪;第三，为量刑建议提供参考。 (三)对于卷宗材料中的“数据库”文件，辩护律师应如何应对? 从辩护的角度来说，“数据库”鉴定的质证是一项必须引起高度重视的工作，科学的方式是从证据三性对“数据库”鉴定意见进行有效质证，如果能从“数据库”鉴定中发现其真实性或者合法性存在问题，就容易从冗杂的证据材料中找到辩护的突破口，进行具有针对性的有效辩护。具体来说，可以从以下几个方面进行质证： 第一，从检材的来源入手，质疑证据的同一性。正如前文所言，如果涉案服务器位于境外，公安机关获取原始存储介质十分困难，实务中，对于这种情况，公安机关提交的数据库文件，有时并非来自服务器，而可能是从某位涉案人员电脑里提取的其自制数据文件，或者是综合多位涉案人员口供按照一定模式制作的材料等其他不属于原始存储介质的材料。在这种情况下，辩护律师应首先注意卷宗材料是否附有对“数据库”来源的说明，审查是否具有原始介质。其次，在公安机关无法扣押原始存储介质而通过远程技术提取“数据库”的情况下，应审查其是否依法经过严格的批准，是否提交记录不能扣押原始存储介质的原因，所提交的“数据库”的来源以及原始介质所在地等情况的笔录。 第二，从“数据库”的获取到送检过程入手，审查证据的真实性。第一，对于具备扣押、提取“数据库”条件的，应根据《电子数据规定》的第八条规定审查公安机关是否制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，封存前后有无拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况，保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据;第二，对于“数据库”无法扣押的，应根据《意见》第九条规定审查公安机关提取电子数据时有无在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况;第三，在鉴定机构接收检材时，应审查其是否对检材进行备份，并计算电子数据的完整性校验值，确保在鉴定过程中检材不受污染。如果以上三点存在瑕疵，那么最终做出的鉴定意见真实性是存在疑问的。 第三，多方位审查证据的合法性。首先，审查鉴定机构和鉴定人员的资质。关于鉴定机构的资质，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第5条第3项规定鉴定机构应当“有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或实验室认可的检测实验室。因此，应审查电子数据司法鉴定机构是否具备资质证书，是否有进行计量认证或实验室认可。关于鉴定人的资质，应着重审查其是否附卷移送其资质证书，鉴定资质是否包括电子数据鉴定。其次，审查鉴定过程是否合法。通常来说，鉴定机构在进行备份之后，会根据其掌握的网站管理员账号信息，采用新建最高权限用户架构模拟网站网络运行环境的方法还原伪装数据库。然后再搭建“数据库”平台进行下一步的数据分析，最终经过画图将涉案组织的层级和资金流向直观地展示出来。在这个过程中，应注意审查鉴定人员对于涉案人数、层级数和涉案资金的统计是否存在重复计算的现象。最后，审查鉴定结论是否唯一。鉴定结论一般是对涉案项目的介绍、涉案人数、层级和金额的统计，这部分对法院最终的裁判会产生最直接的影响。因此，该部分不可模糊不清，应有明确直观的数据呈现。 (四)审判阶段，人民法院对“数据库”鉴定意见持什么态度? 笔者根据亲自办理多起重大复杂网络传销犯罪案件积累的实务经验以及研究了多份同类型案件的判决书之后，发现在网络犯罪案件的诉讼过程中，辩护律师如果没有对涉案“数据库”的来源和真实性做出高效有力的辩护和抗争，人民法院对公诉机关提交的“数据库”鉴定意见一般都会采纳，并将其作为定罪量刑的重要依据。具体来说，关于定罪部分，法院首先会在判决书查明事实部分会大量引用鉴定意见的内容，对涉案项目的运作模式、涉案金额、人数、层级数以及被告人的涉案行为进行较为详细的叙述，以此认定涉案活动属于传销。然后通过一一列举各被告人的涉案行为、所发展的下线人数以及层级数来认定其属于“组织、领导者”，构成组织、领导传销活动罪。最后，根据鉴定结论认定被告人直接或间接收取的传销资金数额，认定被告人是否属于“情节严重”，以此作为量刑的基础。 综上，互联网时代的取证、举证和质证问题还处于“摸着石头过河”的阶段，本文对网络传销犯罪案件中“数据库”的相关问题展开讨论，希望能够以点带面，引起实务对于网络犯罪证据问题的重视，从而能够形成较为完善、系统的网络犯罪证据体系，推动中国法制进程的发展。 参考文献 1. 谢君泽：《<收集提取和审查判断电子数据规定>之逐条评析》，腾讯研究院犯罪研究中心，2016-9-22; 2. 王良宝：《网络犯罪中电子证据的审查与判断——以辩护律师有效质证为视角》，第二届杭州律师论坛交流论文; 3. 印大双，《侦查模式从信息孤岛向结构化数据库的逻辑演进》，《湖北警官学院学报》2016年第6期; 4. 《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》; 5. 《司法鉴定收费管理办法》; 6. 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》; 7. 姜涛、彭磊：《网络传销案件电子数据的获取与分析》，《技术研究》2013年第8期; 8. 陈兴良：《组织、领导传销活动罪——性质与界限》，《政法论坛》2016年第2期; 9. 张明楷：《传销犯罪的基本问题》，《经济刑法-政治与法律》2009年第9期 李泽民 广强律师事务所副主任、刑事大要案辩护律师暨金牙大状经济犯罪辩护与研究中心主任 作者 黄佳博 经济犯罪、网络犯罪辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长 作者 |
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