【原】志言|救“好人”＆帮“坏人”——刑事辩护的贡献

志言  前检察官、法学教师，现执业律师

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言志说法

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聊聊法律中的故事

 导 语

        如果说律师为人辩冤白谤，防错纠偏是从正向的角度在做贡献；那么律师站在当事人的立场，从形式理性的角度，想法设法让当事人脱罪或受到从轻处罚则是从反向的角度做贡献。就事论事，这种贡献可能会不被人理解，会感到不舒服，但这是为让人们免受不知道会受到什么样的惩罚以及会被如何惩罚所带来的恐惧和害怕，其所起到的作用和意义并不亚于律师为人辩冤白谤。

 正 文

在具体案件上，律师的基本作用可分为两类：

一是常说的辩冤白谤，防错纠偏。

由于这符合普通社会公众朴素的公平正义观，不仅律师时常挂在嘴上，得到社会公众的赞扬，而且也为有关权力机关看重。如助力司法机关把案件办成经得起历史检验的铁案，充分发挥律师在防范冤假错案中的积极作用。

由于律师的这种作用与一般公平正义观点相一致，因此具有道德上的正当性。这个时候，律师是以正义者、勇敢者的角色出现。律师们也常用这来消除或抵御外界的误解和指责，并且有律师第一天理是为人辩冤白谤的说法。

二是充分利用法律允许的各种手段，让当事人脱罪或受到从轻处罚。

由于这种作用会和普通社会公众朴素的公平正义观发生冲突，律师就常面临 “拿人钱财、替人消灾”，帮坏人说好话的指责。部分司法人员也认为律师缺乏起码的公平正义观，是在操两可之辞，设无穷之辩。

道德上的不完全站得住脚，不仅是常让律师陷入道德的困境，社会对律师的道德评价普遍也不高，也就有“杀死所有律师”的说法。

律师在具体案件中的前一种作用由于自带光芒，充满正能量，一直为社会、有关权力机关包括律师重视和强调。后一种作用连律师自己也认为碍口识羞，难以理直气壮说出来，担心直白说出来会为自己招来麻烦，陷入是非的漩涡，引起非议。

尤其我们一贯的思维方式是重实质理性而轻形式理性，有社会稳定、公共安全和个人权利发生冲突时，重社会稳定、公共安全而轻个人权利的传统，有强烈的非黑即白，不对就错的是非观。后一种作用更被认为律师是缺乏基本是非观的表现。

也就有人从维护实体公正和程序公正的角度，从保障罪刑相适的角度来为律师“充分利用法律允许的各种手段，让当事人脱罪或受到从轻处罚”进行辩解。

这有一定的道理，可以在一定程度上让律师摆脱道德上的困境，但还是没法完全掩饰律师是在帮“坏人”的实质，追求的是让当事人获得实际利益——能有机会脱罪一定是脱罪，能有机会判轻一定是轻判。

其一，罪刑相适的说法不符合律师的角色

律师在法庭上，一定都会说我之所以这样辩护是为了罪刑相适，罚当其罪，但在内心想的一定是越轻越好。这样才是代表当事人的利益，也才能让当事人满意。罪刑相适是法官站在中立的立场考虑的问题，不是律师辩护追求的真正目的。

如果一位律师在法庭上直接说公诉人的量刑建议是对的，依据罪刑相适原则就该判处被告人死刑，我想不仅当事人认为律师是无间道，而且法官、检察官都无法理解。

记得有位法官给我说过这样一件事，因为他觉得律师在法庭上的表现和其辩护人的角色不相一致。那是一个被告人一审被判处死刑的案件，被告人上诉，检察机关也抗诉（检察机关抗诉的理由不是量刑上是否该判死刑，而是认为一审法院有一笔事实没有认定）。

在律师发表意见是，该律师直接说的是我认为检察机关的抗诉是正确的，这让这位法官很惊讶。这位法官讲，即便一审判决死刑的确适当，但作为辩护人一定不能这样说，更不能赞同检察机关的意见，那不然当事人委托律师有什么意义。

因此，律师说的罪行相适实质是有前提的，是从当事人的角度，是从轻的角度在讨论罪刑相适，不是也不该是站在客观中立的立场讨论。

其次，实体公正和程序公正并重是易说难做。

俗话说半间不界，并重不仅是其中的平衡最难以把握，而且一定会有冲突和加以取舍的问题。在有冲突时，如何取舍直接会涉及到看问题的角度、所站的立场。

律师毋庸置疑的会站在当事人的立场，从有利于当事人角度看问题和进行取舍，而不是站在公允的立场进行取舍，这是律师职责使然。

至于还有挽救自由和生命的说法更是口舌之快，经不起反驳。正义是所有人的正义，自由和生命是所有的自由和生命，不只是犯罪嫌疑人、被告人，还有受害人。犯了罪就该受到惩罚，包括失去自由或生命，以挽救他们自由和生命之名鼓与呼时，那受害人受到的伤害包括失去生命该不该也予以关注。

因此，无需讳言律师在很多案件上，就是充分利用法律允许的各种手段，让当事人脱罪或受到从轻处罚。

至于当事人是否实际上有罪，按法律规定应当受到什么样的惩罚，只是律师辩护的出发点，但不是律师辩护的终极目的。在当事人不是被真正冤枉的情况下，律师做的就是充分利用法律、充分利用法律允许的各种手段，让当事人脱罪或受到从轻处罚。

而且我认为，律师在具体案件上的这两种作用看起来是相反的，但只是从不同角度在做贡献，都是充分律师作用，保证法律的正确实施。

并认为如果只认识或只重视和强调前一种作用，虽然能让律师占领道德制高点，说起来激情澎湃，看起来伟大高尚，但这不仅会让社会公众对刑事辩护有误解，不理解、不宽容律师在有些案件中的辩护行为，而且也让律师时不时怀疑自己行为的正当性。

之所以有这样的认识，大的道理不讲，自己也讲不好。只从律师职业生存和发展以及有一得必有一失，任何事情都不可能两全齐美的角度谈一点自己的认识。

首先，要让律师这个职业生存、发展下去就应当允许律师受人之托，忠人之事

从人性的角度，当事人花钱请律师一定不是让律师秉持公平正义，客观公正来处理自己遇到的麻烦和面临的纠纷，希望的是律师能帮到自己，让自己获得更多的利益或让自己的损失减少到最低程度。

如果律师接受委托之后，还要关注社会公众的一般公平正义观，追求所有人正义的实现，而不是全心全意站在当事人的立场，围绕当事人的希望和目的服务。对当事人而言，花了钱请的就不是律师，而是法官。这种赔本生意，赔了夫人又折兵的事，不会有人愿意做。

在没有人愿意花钱请律师之时，也就意味着律师这个职业消亡之时。律师职业要生存和发展下去，就必须得受人之托，忠人之事。

受人之托，忠人之事就要求律师在各种利益发生冲突时，应当以当事人利益为重，从当事人的角度考虑利益的取舍。在刑事辩护中就具体体现为想法设法让当事人脱罪或受到从轻处罚。只要所采用的手段为法律所允许，结果是否符合公平正义观，是否让坏人逃脱了法律的制裁，不是律师应该考虑的问题。

其次，律师让当事人脱罪或受到从轻处罚同样有价值。

如果纯粹从打击犯罪，维护社会稳定，公共安全的角度，很多诉讼程序及无罪推定、罪刑法定等原则，在一定程度上都会影响到打击犯罪的效率，妨碍到犯罪的顺利追诉。

但由于规则和程序不仅可以最大限度保证追诉过程不发生错误，而且具有维护程序正当，防止权力滥用，避免以打击犯罪之名，侵犯人权的重要意义。因此，依照法定的规则和程序追诉犯罪就成为现代法治的选择。

这也会有一些案件，因事实原因、证据原因、程序上的原因让一些实际犯了罪的人逃脱法律的制裁。在这个时候，是追求有罪必罚还是坚守规则和程序，就存在平衡和选择的问题。

我们认为，即便对程序和规则的坚守，有的时候可能会影响和妨碍到打击犯罪的效率，但这只是一得一失过程中必须付出的代价。两全齐美固然好，但古人都说鱼和熊掌不可兼得。

公安司法机关由于职责所在，更多考虑的是社会稳定、公共安全，这很正常。但由于更多的考虑社会稳定、公共安全，难免会有破坏规则和程序的冲动，追求实质理性而轻形式理性。

在这种情况下，就需要律师站在坚守规则和程序的立场上，从形式理性出发，利用法律允许的各种手段，想法设法让当事人脱罪或受到从轻处罚。

即使这会影响或妨碍到案件真相的发现，影响到客观公正的实现，但是对维护规则和程序有积极的意义。是一种“宁可放错一千，也不能冤枉一个”， “目的和手段都应当具有正当性”做法，防止为了不择手段追求个案正义而污染到司法公正整个河流。

人的恐惧和害怕往往不是来源于犯了错要被惩罚，而是不知道会受到什么样的惩罚以及会被如何惩罚。这种未知所带来的恐惧和害怕远比惩罚本身要大得多。

如果说律师为人辩冤白谤，防错纠偏是从正向的角度在做贡献；那么律师站在当事人的立场，从形式理性的角度，想法设法让当事人脱罪或受到从轻处罚则是从反向的角度做贡献。

就事论事，这种贡献可能会不被人理解，会感到不舒服，但这是为让人们免受不知道会受到什么样的惩罚以及会被如何惩罚所带来的恐惧和害怕，其所起到的作用和意义并不亚于律师为人辩冤白谤。