员工拒绝调岗不出勤算旷工吗？

2015年7月20日，张无极入职深圳某期货公司，任职深圳营业部经理。

2016年3月24日，公司作出《关于杨逍等同志职务调整的通知》免去张无极的经理职务，调入北京市的经纪业务总部工作。

张无极主张公司属于单方变更工作岗位，对此不予认可，并没有返回公司正常上班。

2016年4月24日至2016年5月4日期间张无极请休2016年的年假10天。休完年假后张无极未回公司上班。

2016年5月26日，公司以张无极在2016年5月4日休完年假后未按公司规定打卡考勤、旷工达到十几天，严重违反规章制度为由，解除了双方的劳动合同。

张无极申请仲裁要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，仲裁委对张无极该请求未予支持。

张无极不服，向法院提起诉讼。

 

【一审判决】

深圳福田法院经审理认为，因张无极在2016年5月4日休完年假后再未到深圳营业部正常上班，张无极的行为已构成旷工且严重违反劳动纪律，公司据此以张无极严重违反规章制度为由，于2016年5月26日解除双方劳动合同并无违法或不当，张无极诉请违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。

张无极不服，向深圳中院提起上诉。

【二审判决】

深圳中院经审理认为，2016年3月24日，公司免去张无极的经理职务，调入北京市的经纪业务总部工作。张无极主张公司属于单方变更工作岗位，对此不予认可。张无极不接受公司调回北京总部的安排，在与公司协商工作岗位安排期间，也应按照公司的规章制度返回公司深圳办公地址上班。

但是张无极2016年5月4日休完年假后未按公司规定打卡考勤、旷工达到十几天，严重违反规章制度，公司以此为由，解除了双方的劳动合同并无违法或不当，张无极主张违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。

【申请再审】

张无极不服，向广东高院申请再审，再审理由如下：

二审判决后我找到了公司于2016年3月24日发布的红头文件【2016】15号《关于杨逍等通知职务调整的通知》，证明公司违法变更在先，又承诺我不用现场上班、不算旷工，且强行剥夺了工作条件逼迫我无法正常上班，反而以此为借口声称违反规章制度，这是公司故意以调动岗位为手段逼迫我解除劳动关系。

【高院裁定】

广东高院经审查认为，张无极不接受公司2016年3月24日作出《关于杨逍等同志职务调整的通知》将张无极调回北京总部的安排，可与公司就此进行协商，但应当遵守用人单位规章制度，在双方协商工作安排期间，张无极未按公司规定打卡考勤，旷工十几天，公司据此解除双方劳动合同并无不当。二审法院对张无极主张违法解除劳动合同的赔偿金不予支持正确。

*案号：（2017）粤民申9587号，为突出争议点，省略了其它诉求，要了解全貌，请查阅裁判文书全文

实务评析

实务中，很多劳动者因为不同意用人单位做出的岗位或者工作地点的变更决定，往往采用不出勤的方式进行对抗，这种对抗方式风险较大，如果用人单位因此而做出违纪处理，劳动者可能得不偿失。

上海高院曾就这个问题做出倾向性意见，可供实务中参考。

上海高院民一庭调研与参考（〔2014〕15号）“2、关于劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工的问题”：

实践中，一些用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者对此未明确拒绝仅表示需要考虑。之后劳动者既未到新的工作岗位报到，也未到原岗位出勤，用人单位遂以旷工为由解除劳动合同，后经法院审查认为用人单位的调岗不具有合理性。

部分法院对用人单位是否违法解除有不同意见：一种意见认为，用人单位未与劳动者协商一致单方变更劳动合同，且该调岗不具有合理性，用人单位有错在先，劳动者旷工系用人单位未按约定提供工作条件所致，故用人单位解除劳动合同不具有合法性。

第二种意见认为，接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，用人单位调岗虽不具有合理性，但双方应当积极协商，劳动者不应以旷工的方式进行消极对抗，如依照相关规章制度规定劳动者旷工属严重违反劳动纪律的，用人单位可依法解除劳动合同。

倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。

如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。 

从入职到离职，从工伤认定到违规处理，公司运行的各个环节中都有触碰劳动法的风险。