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哪些情况属于另行订立背离合同实质性内容的其他协议？ 作者/ 彭镇坤 琚敬（北京云亭律师事务所） 《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）进一步明确工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于合同的实质内容。支付方式、结算方式是否属于实质性内容？工程范围增加了招投标文件未提及的配套设施是否属于变更了招标文件的实质性内容呢？ 另行签订的协议对工程总造价及支付方式的约定，同招投标文件及经备案的《建设工程施工合同》不同，属于对备案合同的实质性变更，另行签订的协议因违反法律的强制性规定而无效。《建设工程施工合同》虽然将招投标文件中未提及的小区道路、园林绿化等配套工程列入了合同范围，但并不违反《招标投标法》的强制性规定，《建设工程施工合同》合法有效。 一、琼山建筑公司2011年12月1日成为地质大队招标的位于海南省海口市府城镇凤翔路北侧的“职工住宅楼工程”的中标单位。2011年12月8日双方就“职工住宅楼工程签订《建设工程施工合同》。该合同约定：工程内容为新建地上18层、地下一层框剪结构住宅楼一幢，总建筑面积8194.51平方米；合同工期为自开工之日起360个日历天；工程价款为15816541.39元(中标价)；本合同价款采用固定价格方式确定，无论工程是否有变更，工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更。 二、地质大队和琼山建筑公司2011年12月8日签订《合作合同书》：地质大队将面积1886.34平方米的用地用于规划建设职工住宅楼，并按地质大队实际得到的建筑面积，以每平方米定单价2280元结算提供建设资金；建成的职工住宅楼，双方同意按以下方式分配并办理产权证，第二层至十六层共60套职工宿舍套房分给地质大队，第十七层至十八层共6套职工宿舍套房分给琼山建筑公司，地下室的产权和小区地面停车位等全部属地质大队；地质大队所得的60套住房按定造价每平方米2280元结算并提供建设资金，总造价约为13800000元，本工程项目建设所需的其余建设资金由琼山建筑公司全部承担。 三、地质大队和琼山建筑公司201l年12月18日签订《补充协议书》：地下室由琼山建筑公司投资建设，底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有；小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工，工程造价另行结算；琼山建筑公司所分得的房产，如不违反土地管理法的规定，可给琼山建筑公司分割相应的土地面积。 四、一审法院海南省海口市中级人民法院判决：《合作合同书》和《补充协议书》无效；二审法院海南省高级人民法院判决：《合作合同书》第二条第（一）项、第五条第（九）项、第（十）项无效，《补充协议书》第二条、第三条、第五条无效。 五、地质大队认为二审判决认定《合作合同书》及《补充协议书》部分条款无效，属适用法律错误，故向最高人民法院申请再审。最高人民法院撤销海南省高级人民法院（2016）琼民终147号民事判决、维持海南省海口市中级人民法院（2015）海中法民（环）初字第19号民事判决。 本案的焦点问题是招投标文件中的“实质性改变”应如何认定及“实质性改变”部分无效还是合同全部无效。云亭建工律师团队认为：另行签订的协议对工程总造价及支付方式的约定，同招投标文件及经备案的《建设工程施工合同》不同，属于对备案合同的实质性变更，另行签订的协议因违反法律的强制性规定而无效。分析如下： 第一，就本案而言，一审法院认定《合作合同书》和《补充协议书》对备案的中标合同《建设工程施工合同》中有关工程价款的数额及支付方式进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容。因此，《合作合同书》和《补充协议书》依法应当认定为无效。 第二，二审法院认为，从双方当事人签订的《合作合同书》及其《补充协议书》的内容来看，既有合作条款，也有施工条款。《合作合同书》约定部分内容，均不在《建设工程施工合同》范围内，不属于《建设工程施工合同》条款，应属于合作条款，并未违反法律、法规和司法解释关于合同效力的强制性规定。与此同时，《合作合同书》部分内容改变了备案《建设工程施工合同》约定的工程尾款、支付比例和期限等内容，该部分约定系对备案《建设工程施工合同》相应结算条款的实质性变更，依法应属无效条款。除此之外，双方当事人在该《合作合同书》中约定的其他施工条款，可以作为对双方当事人所签《建设工程施工合同》的补充，只要与备案的《建设工程施工合同》约定不相抵触，并不当然属于无效条款。因此，二审法院认为一审判决未对双方当事人签订的《合作合同书》及其《补充协议书》内容的性质加以区分，认定全部无效，属于认定部分事实不清，适用法律错误。 第三，最高人民法院认为，《建设工程施工合同》系地质大队和琼山建筑公司经过招投标程序签订并经备案登记的施工合同，依法成立并有效。从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容看，其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。因此，《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据。也就是最高人民法院在效力认定上没有区分合同内容，而是认为违反了《招标投标法》第四十六条、《建设工程施工合同解释》第二十一条（已失效）就认定为合同整体无效。 前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考： 第一，实务操作中，在签订合同后，客观情况往往会发生变化，为了使合同的履行更加合理，又必须修改其中的某些内容。但这种修改不得实质性改变招投标文件的内容。 《中华人民共和国招投标法》 （2017年修正） 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年修订） 第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号） 第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考： 案例一 重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司、都兰县水利局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 最高人民法院（2019）最高法民终1905号 案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。结合原审法院原审和再审查明的事实看，本院分别比较说明如下：（一）关于建设工期。虽然重庆七建认为其实际履行过程中并未冬休，是应都兰水利局的要求加班加点完成施工，但并未提供相关证据证明，故本院认定《建设工程施工合同》对案涉工程的工期进行了缩短。（二）关于工程价款。《招标文件》、《投标文件》、《建设工程施工合同》，三个文件对于工程总价款并无实质差异。（三）关于资金占用率。《建设工程施工合同》将资金占用率由5.0%变更为当年同期银行贷款利率。（四）关于回购。《建设工程施工合同》关于回购款的支付和回购期利息问题，对案涉招投标文件进行实质性修改，无论是付款期限还是支付利息的金额，均加重都兰水利局的合同义务。（五）关于违约责任。《建设工程施工合同》在违约责任方面对《招标文件》内容进行了变更。此外，对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还、竣工验收程序和步骤等方面，《建设工程施工合同》亦对招投标文件进行了变更和修改。综合以上事实，虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。 案例二 江苏南通二建集团有限公司、天津国储置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 最高人民法院(2019)最高法民终1093号 《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。南通二建依据《总包补充协议》第26条第2项约定，请求置业公司支付欠付工程款利息，依据不足。从合同实际履行情况看，在案涉工程竣工验收前，置业公司未支付任何预付款和工程进度款。即便2018年2月7日南通二建向置业公司借款1000万元并自愿按照年利率4.5%支付资金占用费时，亦未提出抵扣前期预付款和进度款的主张。可见，双方并未实际履行《建设工程施工合同》的约定。2018年8月17日双方签订的《支付协议》首部明确，“鉴于双方分别于2015年4月15日和2016年1月18日签订了国储中心大厦的《建设工程施工合同》和《补充协议》”。《支付协议》是《建设工程施工合同》履行完毕后对所有工程款数额的最终结算，并详细约定了工程款的具体支付时间。因此，虽然中标的《建设工程施工合同》约定了工程预付款和进度款的支付事宜，但双方并未实际履行，而且工程结算的《支付协议》中又对工程款支付作出新的约定，应视为是对《建设工程施工合同》工程款支付方式的变更。双方的权利义务关系应以变更后的合同内容确定。 案例三 北京住总集团有限责任公司、河北旅游职业学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 最高人民法院(2019)最高法民终922号 本案中，旅游学院与住总集团就案涉工程签订了两份《建设工程施工合同》并进行了备案，因两份施工合同关于合同价款调整方式的约定与招标文件不一致，一审法院认定两份施工合同无效，并无不妥。2007年7月2日，住总集团和旅游学院签订《补充协议》对住总集团的承包范围及工程款支付作出重新约定，一审法院对《补充协议》的真实性、合法性予以确认，亦无不妥。 案例四 惠生工程（中国）有限公司、中国石油四川石化有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 最高人民法院(2018)最高法民终803号 中石油四川石化的《招标文件》含拟在国外采购的设备25台（套），但投标总价明确不含引进设备材料费。双方对于合同约定产生了不同理解。惠生工程公司认为招标范围包含拟在国外采购的设备，但因《中国石油四川石化炼化一体项目工程计价依据指导手册》中规定了“引进设备单价及数量以批复初步设计概算为准，下浮3%包干使用”，故无需投标单位单独报价。中石油四川石化认为，工程范围包含拟在国外采购的设备是对整个工程的描述，并不能由此认定所有设备均应由投标人采购，《中国石油四川石化炼化一体项目工程计价依据指导手册》是根据《PC工程合同》而制定，不能作为认定招标范围的依据。因中石油四川石化打算自行采购国外设备，故在《招标文件》中申明引进设备不纳入投标报价。本院认为，《招标文件》前述条款的规定的确存在歧义，但根据惠生工程公司2016年5月16日向中石油四川石化发出的《惠生工程关于四川石化项目引进物资采购问题的说明》，其中关于“案涉工程于2007年12月底进行招标，2008年1月7日签发中标通知书，双方进行了长达7个月的合同谈判。将引进物资纳入PC合同范围是在长达半年多时间内合同谈判过程中形成的，此合同内容的增加，是得到双方认可的”的陈述，表明惠生工程公司与中石油四川石化在招投标完成之后，《PC工程合同》签订前对于引进设备未包含在招投标范围内并未产生歧义，且对是否纳入合同范围进行了协商。故可以认定引进设备材料费用未纳入案涉工程招标，惠生工程公司与中石油四川石化对于引进设备的采购未经招投标即在《PC工程合同》中作出约定，该约定违反《中华人民共和国招标投标法》关于涉及国有投资的重大项目应当进行招投标的规定，应为无效。 案例五 中国房地产开发集团哈尔滨有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 最高人民法院（2017）最高法民终437号 诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效，并无不当。 案例六 平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 最高人民法院（2018）最高法民终153号 第二，关于固定单价和固定总价以及最终价格的确定是否影响合同效力的问题。平煤神马新疆分公司认为招标文件采取的是固定单价，但相关协议约定的是固定总价，且价格几次变化，背离了中标，应属无效。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从大地天津分公司制作的招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出。平煤神马新疆分公司在投标函表示，其理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期内和合同有效期内，该价格固定不变，表明其认可以固定总价进行结算。后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。据此，平煤神马新疆分公司的有关主张，缺乏依据，本院不予支持。 律师简介 彭镇坤 律师 北京云亭律师事务所合伙人 |
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