非必招标项目的承包人如何主张以招投标文件作为结算依据

渐华 2021-10-14

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引言

招投标制度作为一种交易模式，常用于大宗货物买卖或建设工程领域。2018年以来，随着《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的实施，我国必须招标的工程建设项目范围被大幅缩减，实践中非必招标项目的发承双方也多通过招投标程序建立合同关系。根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》的规定，当事人通过招投标程序订立中标合同后，应签订与之实质性内容一致的建设工程施工合同。但在实践中，发承双方通常会签订背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同。其原因往往在于发包人为了强迫承包人压低工程款、压缩工期、垫资或肢解分包等，若上述条款直接写进合同则无法通过备案，发包人通过招标程序订立“白合同”，“白合同”通过备案后再与承包人签订“黑合同”，以此规避行政主管部门的监管。在这种情况下，承包人主张以招投标文件作为工程款结算依据显然更有助于维护自身合法权益。

本文通过法律解释和最高人民法院案例分析的方法，论证了采用招投标程序订立合同的非必招标建设工程项目应当受招投标制度约束，并对招标公告、投标文件、中标通知书的法律性质进行分析，认为中标通知书发出后中标合同即生效。中标通知书发出后，当事人不得再订立与中标合同实质性内容相违背的建设工程施工合同。最高人民法院在司法裁判中认为，若建设工程施工合同对中标合同的工程范围、工期、工程量、工程质量标准、计价标准、工程预付款和进度款的支付方式、让利条款等进行不同约定，则属于背离中标合同的实质性内容，此时应当以招投标文件作为结算依据。最后，根据上述论证，为承包人向发包人主张以招投标文件作为工程款结算依据确定请求权基础。

一、非必招标建设工程项目的当事人通过招标投标程序缔结合同，应受招投标制度约束

招标投标制度作为一种交易模式，在建设工程领域通常适用于勘查、设计、施工和采购等。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称：《招标投标法》）第三条对必须进行招标的工程建设项目进行了规定，2000年国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定（已废止）》对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准进行了规定。2018年国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》将我国依法必须招标的工程建设项目范围大幅缩减，如商品房开发、私有资本投资的事业项目等不再属于必须招标的工程建设项目。虽然必须招标的工程建设项目范围已被大幅缩减，但通常很多业主仍选择招标方式确定施工单位。若非必招标的建设工程项目的当事人通过招标投标程序缔结合同，是否仍受招投标制度的约束，在实务中存在很大争议。

笔者认为，无论项目是否必须招标，只要当事人选择了招标投标程序，就应当受招投标制度的约束。首先，从规范性文件条文的体系来看，我国招投标制度将工程建设项目分为“必须招标”和“依法不属于必须招标”的项目，《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，该条并未区分“必须招标”还是“依法不属于必须招标”的项目，即二者均须受《招标投标法》的约束；其次，最高人民法院也认为，对于《招标投标法》没有明确区分“必须招标”或“依法不属于必须招标”的条文，应当对二者一体适用[1]；最后，司法裁判中对非必须招标项目建设工程施工合同纠纷的审理，若当事人选择了招投标程序，人民法院仍适用《招标投标法》判断合同效力，可见该行为仍受招投标制度的约束（详见下文案例）。

【案例索引】最高人民法院（2019）最高法民申4527号

【案情简介】黑龙江新陆建筑工程集团有限公司（以下简称：新陆公司）与林口县华邦房地产开发有限公司（以下简称：华邦公司）签订《建设工程施工合同（一）》，约定华邦公司将“1号至11号楼及商服，建筑面积约33500平方米。合同总造价约4000万元”的工程由新陆公司城建。随后，华邦公司又就该工程进行招标，新陆公司中标后，双方签订《建设工程施工合同（二）》，约定将“1号至10号楼，建筑面议约33000平方米。合同价款4000万元。”嗣后，双方因履行合同引发争议，向人民法院提起诉讼。

【法院认为】《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《招标投标法》的规定。本案中，案涉工程存在先施工后履行招投标程序的情形。双方在履行招投标程序之前签订案涉两份《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，故案涉两份《建设工程施工合同》无效。

二、中标通知书发出后建设工程施工合同即成立

若依法不属于必须招标建设工程项目的承包人主张以招投标文件作为结算依据，厘清招标文件、投标文件、中标通知书的法律性质至关重要，特别是中标通知书发出后的法律效力，因为这对合同成立的时间以及中标价格的确定至关重要。司法实践中对中标通知书发出后的法律效力存在较大争议，有观点认为中标通知书发出后建设工程合同不成立[2]；也有观点认为仅成立预约合同[3]；主流观点认为，中标通知书送达投标人后本约即告成立[4]。

笔者认为，在中标通知书发出后建设工程施工合同即成立。首先，招标文件的法律性质系建设工程施工合同订立过程中的要约邀请。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称：民法典）第四百七十三条第一款的规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书... ...寄送的价目表等为要约邀请”；其次，投标文件的法律性质系建设工程施工合同订立过程中的要约。根据《民法典》第四百七十二条的规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，只要满足“内容具体”和“愿受受要约人承诺约束”的条件，即构成要约。实践中，投标是以中标为目的的法律行为，并且投标文件中通常详细载明企业资质、施工技术、技术参数、工期和工程款结算价格等，内容明确具体；复次，中标通知书的法律性质系建设工程施工合同订立过程中的承诺。投标文件是以中标为目的的法律行为，招标人向投标人发出中标通知书自然是对其实质性响应的肯定回复，中标通知书的法律性质符合《民法典》第四百七十九条对于承诺的定义；最后，招标人的承诺作出时承诺即成立，并不以到达投标人为前提。《民法典》关于承诺采用到达主义，而《招标投标法》对于中标通知书采取发信主义。因此，招标人发出中标通知书后合同即刻成立。以上观点在司法裁判中也有先例（详见下文案例）。

【案例索引】最高人民法院（2016）最高法民再11号民事判决书

【案情简介】大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司通过招标、投标、评标、定标等程序订立《中新资源EM油田50万吨产能建设地面建设工程设计合同》。在合同履行过程中双方产生争议，大庆油田工程有限公司向人民法院提起诉讼。法院将该合同生效的时间作为争议焦点之一进行审理。

【法院认为】作为公开招标的“招标公告”的目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《合同法》第15条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《招标投标法》第19条、第27条、第46条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。

本案中，案涉工程系招标人以邀请招标的方式与投标人订立的。即招标人向投标人发出的要约邀请。投标人收到《投标邀请函》后，按照招标文件要求编制投标文件，对招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。投标人投标文件内容具体确定，表明经招标人接受，即受该意思表示约束，故投标人的投标行为性质应为要约；经过开标与评标程序，招标人向投标人发出《中标通知书》，同意招标人的要约行为，其性质应为承诺，该《中标通知书》到达投标人时起承诺即生效。故双方当事人之间的建设工程合同已经成立。

三、中标通知书发出后不得再订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同

若依法不属于必须招标建设工程项目的承包人主张以招投标文件作为工程款结算依据，否定后签订的建设工程施工合同中背离中标合同实质性内容条款的效力就至关重要。《招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称：《招标投标法实施条例》）第五十七条第一款对“中标合同的实质性内容”进行了明确，即“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称：《八民会议纪要》）第三十一条对建设工程领域“中标合同的实质性内容”作了进一步明确，该条规定“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”。

然而，《招标投标法实施条例》和《八民会议纪要》对“中标合同的实质性内容”的规定采取未穷尽式列举，很难把握建设工程施工合同是对中标合同的实质性背离还是合理变更。笔者认为，在建设工程领域比较常见的对中标合同中工程范围、工期、工程量、工程质量标准、计价标准、工程预付款和进度款的支付方式、让利条款的变更，属于“背离中标合同的实质性内容”。笔者在下文以案例形式详述。

（一）裁判要旨：改变工程范围、工期、工程价款，属于背离中标合同的实质性内容

【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民申3589号民事裁定书

【案情简介】湘潭市创新房屋土地开发有限公司（以下简称：创新公司）与湖南兴华建设工程有限公司（以下简称：兴华公司）根据中标确认结果签订《湖南省建设工程施工合同》（备案合同），项目总造价为26,196,817.97元。随后又就同一项目签订《建设工程施工合同》（未备案合同），约定项目造价17,527,659.05元。嗣后，双方因工程款结算依据引发争议，兴华公司向人民法院提起诉讼。

【法院认为】关于“实质性内容不一致”的判断，应结合当事人另行签订的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容、当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素来判断。通常招标人与中标人另行签订的改变工程范围、工期、工程价款等中标结果的约定，应当认定变更中标合同实质性内容。本案中，创新公司与兴华公司另行签订的施工合同变更了备案的中标合同实质性内容。依照《建设工程司法解释一》第二十一条的规定，本案应当以备案合同作为双方结算的依据。

（二）裁判要旨：对总价下浮的补充协议属于背离中标合同的实质性内容

【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民申881号民事裁定书

【案情简介】榆林市盛景房地产开发有限公司（以下简称：盛景公司）与榆林市承亿建设工程有限公司（以下简称：承亿公司）通过招投标程序，确定了项目预算总价和工程量并备案。随后又签订了《补充协议》变更了预算总价下浮7%，并对工程量、综合单价、措施项目费进行了调整。嗣后，双方因合同工程款结算引发争议。

【法院认为】经过备案的合同约定明确具体，并且与《补充协议》的内容相抵触，盛景公司主张《补充协议》是对备案合同的补充不能成立，本案中《补充协议》是对备案合同的变更，且该变更应当认定为变更合同的实质性内容。

（三）裁判要旨：改变计价标准属于背离中标合同的实质性内容

【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民申1410号民事裁定书

【案情简介】辉县市润生置业有限公司（以下简称：润生公司）与河南三林建设股份有限公司（以下简称：三林公司）经招投标程序订立了中标合同，确定承包范围为“图纸内容”和计价标准。中标合同通过备案后，润生公司又与三林公司签订新合同。新合同约定承包内容为“基底标高以上施工图所含土建工程、水电暖通安装等”，并对计价标准进行了改变。

【法院认为】从中标合同和新合同的内容来看，并未显示工程量存在变更。但本案中经过备案的中标合同和新合同有关工程款的计价标准明显不同。故新合同是对中标合同实质性内容的变更。

（四）裁判要旨：改变预付款和进度款的约定属于背离中标合同的实质性内容

【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民终437号民事判决书

【案情简介】中国房地产开发集团哈尔滨有限公司（以下简称：中房集团）与江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称：苏中集团）经过招投标程序订立中标合同，约定“工程价款暂定148,874,850.00元，付款方式为中房集团开工前5日内以支票形式支付工程总价款的25%；动工后按形象进度拨付进度款；竣工后支付除质量保证金外的其他款项。”随后，双方又签订《施工协议》，约定“主体结构在15层以下时暂不支付工程款。”

【法院认为】经过备案的中标合同对于预付款和进度款进行了明确的约定，《施工协议》的约定是与中标合同存在矛盾的“黑合同”，该约定意味着苏中集团对主体结构15层以下的部分需要垫资，明显加重承包人义务。该约定因违反《招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而无效。

（五）裁判要旨：让利条款属于背离中标合同的实质性内容

【案例索引】最高人民法院（2015）民申字第3575号民事裁定书

【案情简介】济宁森泰房地产开发有限公司（以下简称：森泰公司）与山东鸿顺集团有限公司（以下简称：鸿顺公司）经过招投标程序订立了中标合同。随后又签订《建设工程施工合同》及两份补充协议，分别约定对工程价款进行8%和4%的让利。

【法院认为】本案中，补充协议的让利条款并非对一般的合同内容进行变更和修改，而是对中标合同的实质性内容进行了重大变更。根据《招标投标法》第四十六条第一款和《建设工程司法解释一》第二十一条的规定，应当一备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

四、建设工程施工合同背离中标合同实质性内容，承包人主张以招投标文件作为结算依据的请求权基础

在厘清非必招标建设工程项目招标、投标、中标通知书的法律性质，以及中标合同和“后合同”的关系后，可以确定承包人主张以招投标文件作为结算依据的请求权基础。请求权基础的基本构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”[5]在请求权思维结构中，又将民事规范划分为请求权规范（主要规范）、辅助规范和防御规范。主要规范，是指支持当事人请求的规范基础；辅助规范，是对主要规范构成要件或法律效果做进一步说明的规范；防御规范，是指排除或限制另一规范法律效果的规范[6]。

在本文所讨论的问题中，承包人的请求权基础为：

1.承包人得向发包人，依据《民法典》四百八十三条，主张发包人中标通知书发出后合同即成立。本文第二部分对招标文件、投标文件和中标通知书的法律形式进行了分析，结论为中标通知书发出后中标合同即成立。《民法典》第四百八十三条规定作为辅助规范，旨在为结算确定合同依据。

《民法典》第四百八十三条：“承诺生效时合同成立。”

2.承包人得向发包人，依据《招标投标法》第四十六条第一款、《招标投标法实施条例》第五十七条第一款，主张背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同无效。在司法实践中，《招标投标法》第四十六条第一款通常被理解为“效力性强制性规定”，违反该条款的建设工程施工合同无效【参见上文案例最高人民法院（2017）最高法民终437号民事判决书】。该条款作为防御规范，旨在排除背离中标合同实质性内容的合同效力。

《招标投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《招标投标法实施条例》第五十七条第一款：“第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

3.承包人得向发包人，依据《民法典》第八百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条，主张依招投标文件（即中标合同）所确定的价格支付工程款的权利。

《民法典》第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

五、结语

本文从非必招标建设工程项目的角度出发，以法律法规、司法解释和类案分析为方法，找到了承包人主张以招投标文件作为结算依据的合同依据和请求权基础。但本文第三部分中对背离中标合同实质性内容的案例分析尚不足以穷尽实务中常见的情况，望今后发现更多类案判决时再续本文探讨。笔者深知承包人主张以招投标文件作为结算依据的请求权基础在理论和实践中研究空间还很大，本文仅从浅薄的角度进行论述，略显拙见。

参考文献：

[1]参见刘少平主编：《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》，人民法院出版社，2021年8月第1版，第139-140页。

[2]重庆市高级人民法院（2020）渝民终188号。

[3]江苏省高级人民法院（2015）苏审二商审字第200号。

[4]最高人民法院（2016）最高法民再11号；江苏省高级人民法院（2013）苏民申字第604号。

[5]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009年12月第1版，第41页。

[6]参见吴香香：《请求权基础——方法、体系与实例》，北京大学出版社，2021年7月第1版，第6-7页。

[7]李明：《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解：法理辨析·裁判观点·类案精要》，法律出版社，2020年1月第1版。

[8]最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年1月第1版。

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