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近年来，供给侧结构性改革向纵深推进，以破产为主的市场退出机制逐渐成为市场经济良性运行的核心要素之一。 《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中也明确要求，建立便利、高效、有序的市场主体退出制度，建立健全企业破产制度和自然人破产制度。然而，在破产案件成倍增长、牵涉主体错综复杂的司法现况下，不同形式的犯罪行为层出不穷，实践中的许多问题都还存在较大的探讨与研究空间。 昨天（11月7日），“第六期博和汉商判例研讨会”在华东政法大学顺利举行，由上海市犯罪学学会、上海市法学会案例法学研究会、华东政法大学刑事律师实务研究院、上海市破产管理人协会破产涉刑业务研究委员会主办，上海博和汉商律师事务所（以下简称“博和汉商”）承办。会上，博和汉商现场发布了《涉破产刑事案件判例研究报告》。 研讨会聚焦破产实务中的“难点”“痛点”，各位专家大咖积极分享真知灼见，奉献了一场观点鲜明、精彩纷呈、充满智慧的知识盛宴，为又一民刑交叉的专业细分领域的进一步发展奠基！ 01 “显学”研讨 拉开帷幕 在市场竞争优胜劣汰规律的作用下，破产是经济运行至一定程度后的必然产物。近年来，随着国家的重视、法规的健全、市场需求的提升，破产案件数量不断上升，破产法逐渐成为了一门“显学”。相比之下，涉破产刑事问题受到的关注较少，却是破产实务中不折不扣的大问题。 本次研讨会以“涉破产刑事案件”为主题，为破产涉罪问题以及破产案件中的刑民交叉问题建言献策。上海市破产管理人协会会长、上海市君悦律师事务所首席合伙人刘正东，华东政法大学刑事法学院院长、教授、博士生导师孙万怀，上海市律师协会副会长、博和汉商律师事务所主任林东品到会并致辞，上海市破产管理人协会监事、上海市华诚律师事务所高级合伙人朱小苏担任主持。  ▲ 刘正东 刘正东表示，目前本市破产案件呈现出三大特点：无财产可破的案件占了大多数，债务人申请企业破产的积极性越来越高，社会各界对于企业破产会不会导致逃废债的顾虑越来越多。今年下半年，上海市破产管理人协会成立了破产涉刑业务研究委员会，专门研究企业破产案件中的涉刑法律问题；上海人大正在制定浦东破产立法，其中也涉及打击逃废债内容。在此时候，博和汉商承办破产涉刑判例研讨会，邀请法学专家和破产管理人从理论和实务两个角度进行研究，无论是对破产财产追索，还是打击逃废债犯罪，以及优化市场主体的营商环境，均很有意义。  ▲ 孙万怀 ▲ 孙万怀 孙万怀强调，判例的研究对刑事法学很重要，一个国家刑事法治水平的高低和判例水平有直接关联。理论解决不了的问题，就要靠足够的判例来形成规则，对刑事司法形成约束。博和汉商通过《涉破产刑事案件判例研究报告》给理论界的研究提供了充分的破产案例，是很好的研究和学习材料。华东政法大学刑事法学院与博和汉商一直以来合作密切，今后也将加强合作。  ▲ 林东品 林东品回顾了博和汉商判例研讨会的发展。研讨会至今已逾五年，前五期曾以P2P非法集资类犯罪、涉黑犯罪、虚假诉讼罪、涉私募基金犯罪、涉证券犯罪等为主题，聚焦当年刑事领域或交叉领域的实务热点问题，以类案或类罪既有生效判决为研究对象，对理论界与司法实务界的争议焦点进行整理归纳，就问题提出观点，就观点进行论证，形成系统的判例研究报告，并在此基础上广泛邀请各路专家学者与专业人士开展闭门研讨，推动形成了很多本土化的、结合实践的理论观点，十分具有研究意义与现实价值。 博和汉商成立于2008年，凭借十余载精耕细作，以精益求精的专业优势及温和内敛的学术气质享誉上海刑事和民商事领域，律师团队中汇集了多位华东地区乃至全国著名的法学教授。 2017年，博和汉商推出“博和判例报告和判例研讨会”，每年举办1-2期，以类案或类罪既有生效判决作为研究对象，形成判例研究报告，就问题提出观点，为实践提供参考，在司法实践领域发挥了极大的影响力，已成为博和汉商极具代表性的品牌活动之一。 博和汉商希望借助判例研讨会将刑事法律界实务工作者、研究者连成一体。通过推动理论与实务的研究，带动律师职业化、专业化，同时为研究人员带来更多的触角。 02 报告推出 亮点纷呈 每一期判例研讨会举办前，博和汉商律师都会搜集议题所涉罪行的相关案例及生效判决，推出判例研究报告。报告选题契合热点，具备专业敏感度，为理论和实务发展作出智力贡献。 本期判例研究报告选题为“涉破产刑事案件”。对于“诚信而不幸”的债务人，现代社会不再盛行“有罪破产”的理念，无法适应市场规律的主体可以通过破产的方式退出市场。然而，在破产案件程序复杂、审理周期长、利益主体多的现实条件下，相关犯罪行为极易滋生，且日益呈现智能化、专业化等崭新特点。从破产申请之初至破产财产的清理与分配，犯罪现象时有发生。这正是本期研讨会发布的《涉破产刑事案件判例研究报告》的写作背景。 此前，博和汉商已经通过走访调研管理人团队、分析研判相关判例，撰写完成了该份报告。报告分四章，共10万余字，分别聚焦破产申请阶段、债权申报阶段、财产接管阶段、财产清理与分配阶段四个破产程序工作阶段的涉刑问题。在每一章中，又分节梳理该破产程序阶段的涉刑现状与判例、分析解释该破产程序阶段所涉罪名并提出应对相关问题的立法建议。  ▲ 周逸 会上，上海市破产管理人协会副会长、上海公信会计师事务所有限公司合伙人周逸介绍了破产案件涉刑问题的现状。他表示，在破产语境下，涉刑问题多种多样。当前破产涉刑主要存在三大问题：报案主体不明确、处理程序不明确、立案条件不明确。在这一背景下，如何获取刑事下所需的证据、如何达成默契和共识等都是后期需要研究的问题。此外，周逸通过案例，分享了对互联网平台公司的破产涉刑新问题的看法。 在上海市破产管理人协会破产涉刑业务研究委员会委员、博和汉商高级合伙人谢向英的主持下，上海市律师协会刑诉委主任、博和汉商高级合伙人王思维对《涉破产刑事案件判例研究报告》（以下简称“判例研究报告”）进行介绍。  ▲ 谢向英 谢向英同与会嘉宾分享了博和汉商进行判例研究的初衷。刑事律师可以从案例中找到很多必要观点，许多案件在定罪量刑中的改判就是从案例中找到依据的。因此研究判例的意义并不是判例本身，而是隐藏在其背后，甚至超越其本身的权威性。近两年来，破产案件大幅度增加，涉刑问题确实很多。故此，博和汉商聚焦破产涉刑，研究76个案例形成了判例研究报告。  ▲ 王思维 王思维介绍，实践中，破产涉刑现象频发，破产涉刑领域的实务工作对理论支撑的需求急剧增加，但当前的现状是理论供给仍严重不足。博和汉商走访的几个管理人团队都反映，无论是管理人还是破产案件的其他诉讼参与角色，都亟需用刑事手段推进破产案件的程序或者维护自己的正当诉求。 相比国外的立法例，我国刑法对破产犯罪的规制具有分散性，相关犯罪行为被分散规定在各罪名中。从罪名适用上看，破产相关罪名在适用过程中仍存在争议。 《涉破产刑事案件判例研究报告》以破产程序的各阶段为落脚点，以虚假破产罪，虚假诉讼罪，妨害清算罪以及隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪为切入点，基于现行法律法规及司法解释，深入剖析现有判例，归纳、梳理、分析上述四罪名在理论及实务中的争议焦点，并对破产相关行为的刑事规制提出立法展望。 据了解，报告以调研、判例研究、规范解释为基本研究方法，主要有五大亮点： 报告比较完善地梳理了相关问题现有的判例。课题组进行了全数据库的检索，应用了目前通过公开方式能够检索的几乎所有判例，为报告提供了充分的研究基础。 报告较为全面地提炼了破产领域相关罪名适用的争议问题。报告一共涉及虚假破产罪，虚假诉讼罪，妨害清算罪与隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪四个罪名，并提出了破产涉刑领域亟待解决的问题，推动矛盾的缓解。 针对实践中的痛点提出了具有价值的观点。如就预期妨害行为是否构成妨害清算罪、刑事被害人的赔偿与一般破产债权的清偿顺位与程序等提出了法律解释的观点以及实践操作的路径。 相关罪名的解释充分关注了破产法与破产案件的特点。如在消极隐瞒行为是否构成虚假诉讼罪的问题上，报告用破产法、刑法和刑诉法的交叉知识和实践经验进行了解释。 对相关立法、规范或工作机制的制定提出了建议。如破产案件民刑程序的衔接、刑事侦查机关与破产管理人的工作协同等。 整体来讲，报告有很高的学术价值，不管对律师界还是对司法部门作为办理类似案件的参考，都很有助益。 博和汉商已连续六年召开判例研讨会，其宗旨不只是呈现专业研究成果，更希望通过研讨，在争议问题上形成更高层次、更大范围的观点与共识，为整个行业的专业化进程献力。 03 四大议题 百家争鸣 针对判例研究报告的四部分内容，本期研讨会共设置了“破产申请阶段涉刑问题研究”“债权申报阶段涉刑问题研究”“财产接管阶段涉刑问题研究”“财产清理与分配阶段涉刑问题研究”四大议题进行讨论，每个议题由判例研究报告的撰写负责人做介绍并主持，邀请来自实务和理论的诸位专家就相关议题发表观点，并由相关领域的学者进行点评。 “破产申请阶段涉刑问题研究”由上海市律师协会刑法委委员、博和汉商高级合伙人胡婧主持，上海市破产管理人协会破产涉刑业务研究委员会主任、上海市君悦律师事务所高级合伙人周楷人，上海市法学会破产法学研究会副秘书长、华东政法大学经济法学院教授季奎明，华东政法大学教授、博士生导师毛玲玲，就争议问题充分交流不同意见，上海破产法研究会常务副会长、华东政法大学经济法学院教授、博士生导师杨忠孝做点评。  ▲ 胡婧 ▲ 周楷人 ▲ 季奎明 ▲ 毛玲玲 胡婧介绍，报告第一章由破产申请阶段涉刑概况与判例梳理、破产申请阶段虚假破产罪的刑法认定、破产申请阶段涉刑问题的立法展望三个部分组成，共收集判例35个，其中5个是有效判例。“分公司或者公司内部的组织部门是否作为本罪主体？”成为这一阶段几位专家的重点争议，报告观点为，分公司或者公司内部组织部门属于应当负刑事责任的范畴。 ▲ 杨忠孝 对此，周楷人提出了不同的看法，他认为犯罪主体的公司分支机构不能构成虚假犯罪。季奎明认为，合伙企业是否要成为一个犯罪主体，要有谦抑的态度。毛玲玲强调，对刑事介入破产程序应当采取审慎态度，以免破坏破产制度发挥功能。杨忠孝点评到，要认真梳理不同类型主体以及不同类型主体在破产中的所有义务、义务类型，以及行为、行为类型，重新评价问题的性质。 “债权申报阶段涉刑问题研究”由博和汉商律师宋晨主持，上海市破产管理人协会破产涉刑业务研究委员会副主任、上海市金茂律师事务所合伙人黄艳，华东政法大学教授、博士生导师何萍，上海市破产管理人协会破产涉刑业务研究委员会委员、博和汉商高级合伙人谢向英，围绕虚假诉讼罪展开讨论，上海政法学院科研处处长、教授赵运锋做点评。 ▲ 宋晨 ▲ 黄艳 ▲ 何萍 ▲ 谢向英 宋晨介绍，报告第二章由债权申报阶段涉刑概况及判例梳理、涉虚假诉讼罪的刑法认定问题、涉刑问题的立法展望三个部分组成。该阶段，行为人的违法方式多是对应刑法第307条之一的虚假诉讼罪。在通过虚假诉讼骗取法院作出裁判文书后，又以裁判文书做虚假申报债权的情形下，报告观点认为应当做前后两个独立的刑法评价。 ▲ 赵运锋 黄艳强调，债权申报是管理人的工作重地，后续破产宣告、破产财产的处置及分配都依赖于管理人对债权的确认。何萍抛出了关于“捏造债权”和“虚假诉讼罪的犯罪形态”的两个困惑，推动探讨的深入。谢向英也提出了自己的思考——法院对于虚假诉讼罪的认定，在破产案件中是否应该更为严苛？赵运锋在点评中对何萍的分析表示了赞同，再次指出部分捏造事实是否构成犯罪对后面的诉讼起到关键性的作用。 “财产接管阶段涉刑问题研究”由博和汉商律师吕彪主持，上海市破产管理人协会破产涉刑业务研究委员会副主任、上海市金石律师事务所高级合伙人马晓旻，华东政法大学经济法学院副教授钟刚，上海社会科学院研究员陈庆安，围绕破产清算过程展开探讨，华东师范大学法学院教授、博士生导师钱叶六做点评。 ▲ 吕彪 ▲ 马晓旻 ▲ 钟刚 ▲ 陈庆安 吕彪介绍，财产接管阶段涉及到债务人与破产管理人之间的财产交接，主要是涉及妨害清算罪和故意销毁会计相关凭证罪。妨害清算的行为主要表现为虚减积极财产或虚增消极财产，就此，第三章梳理出有效案例10个。故意销毁会计相关凭证罪梳理出有效的案例29个，报告根据行为对象涉及到的是明帐还是暗帐进行了分类，并从行为对象、行为方式、行为目的对罪名的刑法认定做了阐述。 ▲ 钱叶六 马晓旻对涉及到会计隐匿和故意销毁会计凭证的认定标准问题发表观点，认为超过保管期限的财务凭证和档案被故意销毁以后不能追责。钟刚就破产清算中由民到刑的衔接与费用处理提出疑问、引发思考。陈庆安就预期妨害清算行为是否属于妨害清算罪发表了不一样的见解，他认为将这一行为归为妨害清算罪超出了法律的文意范围，有违罪刑法定原则。钱叶六总结到，妨害清算罪是行为犯还是结果犯的问题值得进一步探讨，他认为应当是情节犯。 “财产清理与分配阶段涉刑问题研究”由上海市律师协会刑诉委干事、博和汉商律师随鲁辉主持，上海市律师协会刑诉委副主任、上海市华诚律师事务所高级合伙人沈宁，上海靖予霖律师事务所主任徐宗新，上海交通大学教授、博士生导师林喜芬，围绕“理财、分钱”展开探讨，上海社会科学院法学研究所研究员涂龙科做点评。 ▲ 随鲁辉 ▲ 沈宁 ▲ 徐宗新 ▲ 林喜芬 随鲁辉介绍，实践中，财产清理和分配阶段主要有涉刑事财产强制措施和涉刑事退赔清偿顺序两个突出困境。涉刑事财产强制措施主要表现在破产管理人在对相关财产进行清理的过程中，破产企业因同时涉及刑事案件而导致相关财产被公安机关采取强制措施，如财产被查封、扣押或冻结。就此，报告通过对现有法律法规及现有司法解释进行充分解读，探求解决路径。 ▲ 涂龙科 沈宁言简意赅地指出，财产清理分配阶段可简单表述为“理财、分钱”，是整个破产程序中涉刑可能性最大的阶段。徐宗新就刑事案件的退赔应是刑事案件的退赔被害人优先于民事债权人，还是按照报告中的规定是同一顺位，发表了新的观点。林喜芬与徐宗新观点类似，认为要区分公法债权和私法债权，如果不能区分，做破产债权处理比较合适。涂龙科对报告提出了建议，认为涉及罪名可以拓展，同时，报告可以以主体形式进行分类。 04 结语 2017年，世界银行开始编制中国营商环境报告，此后，中国破产案件大幅增加。到2020年，上海破产案件已突破2000件，今年还将大幅度增加。受限于案多人少，许多破产申请案件被积压。 研究破产涉刑问题，对于保全破产财产，或者说追索破产财产很有意义。破产清算中，破产财产应当是越多越好，债权人的清偿率越高越好。但现实是无产可破的企业占到大多数，如果能够及时发现部分财产是被转移、侵占、诈骗的，就能及时进行挽回。 其次，研究破产涉刑问题对打击逃废债意义重大。我国强调大力推进破产办理工作，防止逃废债，打击逃废债。目前逃废债在上海没有成功案例，一方面，管理人报案不受理；另一方面，统计显示当前没有涉破产案件，形成悖论。 最后，研究破产涉刑问题对优化营商环境的意义重大。通过一方面打击逃废债，一方面打击犯罪，让良币驱逐劣币，畅通经济循环，促进经济社会健康发展。 ▲ 张绍谦 ▲ 杨兴培 上海交通大学教授、博士生导师张绍谦和华东政法大学教授、博士生导师杨兴培为研讨会作总结发言。张绍谦表示，当天谈到的破产涉刑法律问题主要是法律解释的问题。他认为须遵守合法、合理、合情、适当几个基本原则。杨兴培总结到，真正讨论案例时，实际上讨论的是对刑法条文的理解和应用，很多刑法问题都能在司法解释中找到答案。研讨会效果显著，大家已经从中找到了破产涉刑领域的进一步前进方向。 法律工作者不同于一般职业，背负着法律赋予他们的责任与使命。如何推动法律发展的进程，跟上时代前行的步伐和社会发展的需要？如何以法律为基石，构筑起经济健康发展的高速公路？这些问题常常萦绕在法律人心间。 “第六期博和汉商判例研讨会”上，法学教授、律师、领域内其他专业人士共同打造了一场“为推动专业进步而争鸣”的行业盛会，为法律人实现专业理想提供模范。 附： 《涉破产刑事案件判例研究报告》目录
来源 | 博和汉商律师事务所 撰稿人 | 廖丽君 |
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