 张晗 专职律师 现为上海建纬律师事务所国际业务部成员，毕业于北京理工大学和荷兰莱顿大学，并于英国高等法律研究所和韩国首尔大学进修学习。在加入上海建纬之前，张晗曾在联合国工作三年，包括联合国人类住区规划署总部（肯尼亚）和人权高级专员办事处总部（瑞士）。现主要业务领域及服务范围：跨境业务、国际工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。可以熟练使用英文作为工作语言。 国际工程项目履约过程中由于业主过错、不可抗力或其他非承包商原因致使承包商工期延长或费用损失，承包商可以向业主申请索赔。当前国际工程承包市场普遍采用FIDIC标准合同，承包商必须清晰了解各合同中的索赔依据并及时行使索赔权利，主张工期顺延、弥补损失，减少项目实施过程中的风险。 作为在国际上适用性最广泛的FIDIC系列合同条件，国际咨询工程师联合会（FIDIC，中译“菲迪克”） 于2017年12月，更新了其标准合同文本，发布了其99版三本合同条件的第二版，分别是《施工合同条件》（简称“CONS”，“红皮书”）、《生产设备和设计-施工合同条件》（简称“P&DB”，“黄皮书”）以及《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（简称“EPCT”，“银皮书”）。 红皮书《施工合同条件》多用于由雇主或其代表工程师设计的建筑或工程项目。黄皮书《生产设备和设计-施工合同条件》多用于电气和（或）机械设备供货和建筑或工程的设计与施工。银皮书《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》通常是一方主体承担所有工程、采购和施工职责（即“EPC”工程总承包模式）。与FIDIC其他合同格式相比，银皮书EPC合同打破了合同双方风险承担的平衡，风险分担向承包商一方倾斜，承包商在原有风险分担的基础上不仅要承担经济风险、外界风险（包括自然风险），还要承担某些业主的过失风险。 为实现本文之目的，笔者选取银皮书为蓝本，结合红皮书、黄皮书异同，构成本篇索赔依据分析。 索赔按照对象划分可以分为业主的索赔和承包商的索赔，在实践中，由于大部分情况都是承包商向业主索赔，通常我们所说的索赔/索赔报告也就是指承包商向业主提出的索赔。且中国企业大多作为承包商出现在国际工程项目中，因此本文主要分析承包商的索赔依据。除了业主与承包商之间可能出现的索赔与反索赔外，还有总承包商与其下游分包商、供应商之间的索赔。 索赔按照发生原因分类，可以分为：工程量变更索赔、工期延误索赔、加速施工索赔、不利自然条件或障碍索赔、工程变更索赔、合同文件错误索赔、暂停施工索赔、终止合同索赔、数据输入延误索赔、物价上涨索赔、业主风险索赔、不可抗力索赔、业主违约索赔、法律变更索赔等等。 按照索赔方式还可分为单项索赔和一揽子索赔。单项索赔是指针对具体明确的延误事件或干扰事件提出的索赔，损害结果和原因可以建立起明确的逻辑关系。此类索赔在事实清楚、因果关系明确的情况下较容易获得仲裁庭支持。但工期延误、成本损失的结果往往由多个原因导致，或者难以一一对应建立逻辑关系，可以考虑一揽子索赔，但获得仲裁庭支持的概率有限。 按照可索赔的费用，可以分为： 不同依据下索赔费用的具体内容也有不同，比如依照2.1条现场进入权，若业主违约未按照合同约定时间提供适当的施工场地或拖延提供，致使开工日期拖延，可以索赔包括设备、人员闲置、包含延期、资金占用成本和物价上涨等因素带来的额外费用及利润。又如，因业主责任事件索赔工期时会伴随拖期成本的索赔，包括索赔项目、总部的管理费等。 “One of the common flaws found in the contractual claims is the parties’ reference to the wrong clause to establish a basis for entitlement. 在国际工程索赔中常见错误是一方当事人引用错误条款来确立权利基础。” 不论在国际工程合同履约中撰写索赔报告，还是仲裁中确定索赔金额，想要获得工程师（“PMC”）或是仲裁庭的支持，都需要首先确定索赔依据（“Contractual / Legal Entitlement”）。 对承包商而言，最重要的便是检查合同中赋予承包商索赔工期（“EOT”）以及费用（“Cost”）及利润（“Profit”）的条款，以向业主主张索赔。而不确定或者错误的索赔依据则会导致赔偿、工期顺延要求无法获得业主/PMC乃至仲裁庭支持。 2017版FIDIC银皮书中明确提及承包商有权向雇主索赔的条款如下图所示[1]。
合同暗示条款[2]：
索赔程序条款 2017版FIDIC合同条件中将业主和承包商的索赔合并为第20条业主和承包商的索赔，不论是业主索赔还是承包商索赔均应遵循第20.1条索赔和第20.2条费用和/或工期索赔中的程序规定。2017版中还引入了第三类索赔“其他索赔事项”，并规定此类索赔由工程师按照第3.7条商定或决定来进行确定，该索赔不适用于第20条业主和承包商的索赔中规定的程序。 按照2017版FIDIC合同条件，如果承包商认为其有权获得任何额外费用的补偿或者合同工期的延长，那么业主或承包商作为索赔的一方均应该在其察觉或者应当察觉到索赔事件发生后的28天内，向工程师发出索赔通知。相比国内工程法官往往对索赔期限宽限的做法，国际工程中28天的时间程序要求未满足，则会引起失权的后果。 第20.2条规定了主要的程序要求，包括（从承包商作为索赔方的视角）： 1. 索赔方需要在知晓事件发生的28天内向业主/PMC发送通知，描述该事件或情况造成的费用、损失、延误或缺陷通知期限的延长的索赔。 2. 若PMC认为索赔方未能在规定时间内发出通知，PMC应当于收到通知之日起的14日内告知并说明理由。若PMC未在14天内发出此通知，那么索赔通知被认为是有效的（但是，另一方可以对此有效通知再发出不满意通知，索赔方可以质疑其拒绝行为）。 3. 在84天内，索赔方应提交充分详细的索赔报告（此期限可由双方商定）。该文件还应包括索赔方对通知的证成以及不应被PMC拒绝的理由。 4. 若索赔方未在84天内提交该索赔报告，则索赔通知被视为失效。PMC同时也需要在14天内向索赔方发出相应通知，否则索赔通知视为有效通知。 若第一次索赔是一个中期索赔（比如，延误事件的影响处于持续状态，超过了84天），则索赔方有义务发出进一步的月度索赔报告。在索赔事件造成的影响终止后28天内，索赔方应提交最终的索赔报告。PMC若未给予同意/决定通知，则视为PMC拒绝该索赔。 5. 根据3.5.3条，PMC应在42天内咨询双方意见并尽力敦促双方达成一致。若42天内双方未达成一致，PMC应在前述42天届满后的42天内作出公正裁决（“决定”）。同上，若PMC未遵守以上时间期限，则视为PMC决定拒绝索赔。 6. 对PMC决定有异议，可在决定作出后28天内发送不满意通知并阐述理由。 具体流程可参见以下流程图[3]： 本文对2017版FIDIC银皮书下索赔依据及程序作了归纳与概述，希望以上论述对正在准备索赔的各方主体有一定帮助。 [1] 数据摘自：https://www./the-contractors-entitlement-to-claim/ ，最后访问时间：2021年11月4日，但补充非20.2条之下的索赔；张然，建筑经济，第41卷第S2期，《新版FIDIC银皮书合同条件下的承包人索赔分析》，2020.12；以及李志永，刘俊颖《国际工程索赔与争端解决》2020年2月 [2] 张然，建筑经济，第41卷第S2期，《新版FIDIC银皮书合同条件下的承包人索赔分析》，2020.12 [3] 数据摘自：https://www./data/document/LALIVE_FIDIC_Flowchart_(Claims_Procedure_and_Dispute_Resolution).pdf 最后访问时间：2021年11月29日 END 作者 | 张晗 编辑 | 建纬品牌部 |
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