 作者丨胡泉 黄毅杰 机构丨上海众华律师事务所 前言： 以外卖与快递行业为代表的新业态在近几年来的爆发式发展切实地改变了大多数人的生活方式，但在人们享受着新业态红利的同时，隐患也在日益浮现。仅2019年5月这一个月内，上海交警便查处了快递外卖小哥的交通违法3689起。2020年11月，根据深圳市交警局公布的数据显示：一个月内共查快递、外卖行业交通违法1.86万宗，平均每天620宗。在这背后，平台日益升级优化的算法迫使新业态从业者们紧握油门铤而走险，自然也难辞其咎；同时用工方式的多样性也导致在发生事故后，谁应当是最终承担责任的主体也将是不得不面临的一个现实问题。新业态下平台用工的具有灵活性、自主性、分散性的特点，以外卖平台与骑手为例，采取直营方式与骑手直接签订正式劳动合同的平台仅占少数，出于风险管理、减少支出等原因的考量，更多的平台会采用劳务派遣、业务外包或是APP众包等方式解决用工问题。 就劳务派遣而言，我国《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》均对该用工方式作出了规制，包括经营派遣业务的劳务派遣公司所应具备的资质和行政许可、用工单位应履行的义务等等。换言之，平台与相关主体之间能否构成劳务派遣关系也并不完全取决于双方意思自治，而须凭借法定要素加以审查和判断。在三方主体均符合法规规定且形成劳务派遣关系的情况下，则平台或相关单位作为用工单位，也应当担负起用工单位的义务和责任。同时，派遣劳动者在整个提供劳动的过程中也接受用工单位的安排和管理，对外也代表用工单位从事活动，其履行职务的行为对外往往也是代表用工单位的，因而，若派遣劳动者对第三人构成了职务侵权的，也应由用工单位对外承担责任。在《民法典》第一千一百九十一条第二款也明确规定：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。此次《指导意见》中也针对该情形再度重申了平台在派遣用工的情况下，应当依法履行劳务派遣用工单位责任。 然而在劳务派遣受法定情形和比例限制，而且法律对该用工方式已经作出了明确规制，劳务派遣公司与用工单位在仲裁诉讼中还将面临共同被告和承担连带责任的情况下，故更多的平台更倾向于选择业务外包的方式来代替劳务派遣以解决用工的问题。那么从业人员的对外代表谁，其职务行为该如何认定，就成为解决争议中不得不先加以分析和判断的问题。 案例一 骑手朱某在2018年8月30日驾驶电动自行车时与孙某的电动自行车发生相撞，致使孙某车损人伤，经交警部门认定，朱某负事故的全部责任。因此，原告孙某将被告朱某，连同C人力公司（以下简称“C公司”）和“每日优鲜”公司一同告上了法庭，请求侵权损害赔偿。朱某辩称，其系C公司员工，事故发生时正在为“每日优鲜”配送过程中，作为职务行为，相应赔偿责任应由单位承担。 C公司则辩称朱某并非其员工，自己与“每日优鲜”存在业务外包关系，即由“每日优鲜”选定站点，由C公司承包站点的仓储管理、打包及配送业务，但自己又把业务分包给了站长袁某，所以C公司与站点直接雇佣的被告朱某之间不成立劳务关系。 “每日优鲜”公司则认为自己已经将相关业务外包给了C公司，自己与朱某之间不存在任何法律关系，故不应承担赔偿责任。 浦东新区人民法院经审理查明“每日优鲜”与C公司签有《外包服务合同》，其中约定：C公司根据“每日优鲜”要求向其提供外包服务（包括但不限于物流配送、仓储管理、打包等），服务地点和对于服务人员的要求均由“每日优鲜”指定……C公司有义务承担用人单位法律责任，包括支付工资、福利及其他费用，并为配送人员购买个人意外险、雇主责任险、第三方责任险……“每日优鲜”每月不定期向C公司发放《对账单》，并向其发放服务费用，C公司应保证收款后及时向服务人员发放。朱某通过“每日优鲜”的APP与C公司签订了《劳务合作协议》，并通过“每日优鲜”系统提供配送服务。C公司所称的站长袁某，并未与C公司建立“承揽关系”，也是由C公司直接管理的。 综上，法院结合两公司之间《外包服务合同》内容及实际履行情况，朱某日常于“每日优鲜”的惠南站点接受指挥，并经安排后进行配送服务，且在配送过程中使用带有“每日优鲜”标识的工作服、工作箱等事实，认定两公司实为劳务派遣用工关系，即C公司实为劳务派遣公司，而“每日优鲜”则系实际用工单位。因为朱某在为“每日优鲜”配送过程中致人受伤，同时又无证据证明C公司对本案事故存在过错，因此判决由用工单位“每日优鲜”承担了赔偿责任。  该案涉及到了多方主体，而各主体之间关系的认定则直接关系到承担赔偿责任的主体。C公司作为有劳务派遣资质的公司，符合各方构成派遣关系的主体资格。两公司虽然签署了名为“外包”的合同，但从两公司对于朱某承担的管理权能划分来看，C公司负责其报酬的发放、保险的购买，“每日优鲜”则负责对于朱某日常工作地点、工作工具、工作方式、工作过程的管理，显然这些权利义务内容的安排和履行实际上与派遣关系项下用工单位与用工单位在权利义务的安排上大致相当；同时该C公司系有劳务派遣许可资质的人力资源公司，三方具备建立劳务派遣关系的适格主体资格，故法院认定双方成立的是劳务派遣关系，应由用工单位承担赔偿责任。 虽然外包合同与派遣合同都是民事合同，但是劳务派遣和业务外包两种方式在主体资格、两家单位权利义务内容的安排上有显著区别，具体也表现在对管理员工权限以及责任的划分上。然而实践中因假外包发生的争议却屡见不鲜，要辨明其中法律关系，不妨让我们通过下面的案例来进行分析。 案例二 上海市二中院在去年年初收到了来自合益公司与壹佰米公司的两份上诉状，两方上诉主体的观点截然相反。合益公司认为双方构成了“假外包，真派遣”，自己作为劳务派遣的用人单位并无过错，不应当对损失承担任何赔偿责任；而另一方壹佰米公司的上诉意见则认为双方是“真外包”，所以应该由其劳动关系所在业务承包单位承担全部的赔偿责任，而不应由双方承担连带责任。 涂某在执行工作任务途中不慎与受害人赵某所驾驶的电动自行车发生碰撞，致赵某受伤。经认定由涂某应承担事故全部责任。治疗后赵某经法医机构鉴定构成了伤残。赵某认为，涂某系合益人力资源公司员工，被派遣至壹佰米公司处工作，也是在执行壹佰米公司的工作任务时发生了事故，故起诉要求该三个被告共同承担赔偿责任。 经法院审理后查明，“叮咚买菜”APP是由壹佰米公司经营的，事故发生时涂某正在从事“叮咚买菜”的快递配送工作。在合益公司与壹佰米公司之间的《项目外包服务协议书》中载明：“叮咚买菜”将商品分拣、配送及相关业务项目发包给合益公司，合益公司应按“叮咚买菜”指定地点为其服务……项目费按照合益公司每月提供服务人数、天数据实计算，公式为12元/人/天*员工出勤人数……“叮咚买菜”应及时支付服务员工工资及项目费至合益公司账户……服务期限内可免费提供商品储存及配送的地点和设备，相关费用由“叮咚买菜”承担，仅提供给合益公司在合作期限内使用。” 同时，涂某与合益公司签有《业务合作协议》，该协议约定涂某的服务内容为合益公司的合作伙伴或第三方配送物品，整理、打包货物。合益公司也要求涂某填写了《终止合作交接表》，在“合作方确认”一栏部分内容为：“经说明，我已知悉 《合同法》上的权利和义务，现单位已将我的所有劳务费已结清…”，在“员工签名”处有涂某的签名、落款和日期。 一审法院结合涂某日常身着带有“叮咚买菜”标识服装，“叮咚买菜”对涂某进行考勤并将考勤明细与薪资明细发放给合益公司，以及配送费先由“叮咚买菜”收取，再依据协议向合益公司支付项目服务费等事实，认为“叮咚买菜”作为运营方，对运营的订单配送中发生的损害行为，不能因其与合益公司之间的协议而主张对被侵权人免责，且双方均可从配送服务中获取收益，故判决两家公司对于被侵权人赵某共同承担赔偿责任。两公司均不服一审判决后提出上诉，二审法院维持原判。  本案中，合益公司并不具备劳务派遣资质，因而不可能建立合法的劳务派遣用工关系，合益与“叮咚买菜”之间到底属于什么关系，直接关系着员工职务侵权行为导致的赔偿责任主体的认定。“叮咚买菜”尽管声称已将配送业务外包给了合益公司，却不仅提供了储存地点、配送设备，还管理了员工的考勤并将涂某的考勤与薪资明细均发送给了合益公司，可见其对于涂某的用工管理权能的行使不言自明。故此案中双方并未建立合法的派遣关系，也不是真正的业务外包，而更类似于我们通常所说的假外包、真派遣，以业务外包之形掩盖劳务派遣之实。 针对劳务派遣用工与人力资源服务外包的区分问题，《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》也曾指出：在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。面对实践中大量的“假外包、真派遣”，同年出台的《上海市人力资源和社会保障局关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》明确称：用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《派遣规定》处理。同样也为在处理企业以外包之名而行派遣之实的情况下，指出了处理的依据。可见，在两家单位对合同权利义务内容的安排中，劳动过程指挥管理权能的分工正是区分派遣还是外包的一个重要因素。 针对这两类容易混淆的民事合同，我们建议可以从以下方面作出初步区分：除了供应商资质、行政许可和营业范围的不同以外，服务或业务外包实际购买的标的是对方的服务或完成后的成果，发包方并不参与提供服务人员整个劳动过程的管理，而是通过验收工作成果来检验合同的履行情况，并为最终的服务或结果支付对价，其支付的对价也往往取决于相对方所提供服务的数量或质量。而劳务派遣的一大特征则是两家单位对劳动者管理权能的划分，劳动合同的管理权能与劳动过程的管理权能分别由两家不同的单位行使，也依法分别承担着不同的责任。劳务派遣公司作为用人单位除应具备特殊资质和行政许可以外，还承担着员工劳动合同管理方面的权能；而实际用工单位则为员工安排工作岗位、管理员工的劳动过程；最后向劳动者所支付的是劳动报酬。故两家单位在费用支付上也往往是“按人支付”，用工单位向派遣公司支付管理费（以及员工的工资）等。因而“叮咚买菜”的案例中两家公司所签订的《项目外包服务协议书》中约定“12元/人/天的人头费”付费模式，以及由“叮咚买菜”为员工考勤、计算工资等也都不符合服务外包的特点，故对于该主体责任应如何认定和承担，则在具体案件中仍需要通过对事实的认定和法律关系的把握，才能依法要求所涉企业承担。 同时，通过上述案件的审判观点中也可以看出，在司法审判实践中，对合同性质的认定不是仅凭合同的名称而定，而是根据合同内容（主要条款）所涉法律关系，即合同双方当事人所设立的权利义务内容和具体履行情况，进行全面分析和理解之后，才能由仲裁和法院作出准确判定的。 结语 实践中，平台用工已经呈现出多样化之态势，不仅相关纠纷也层出不穷，也带来很大的社会隐患。然而现有的劳动法律体系显然无法对新业态的用工作出全面调整，原先对认定劳动关系的判断标准存在着天然的局限性，已经不能适应当今下复杂的平台用工现状。现行法律存在着明显的真空地带，亟待法律法规的填补，若不在立法领域有所推陈出新，便难以真正将“新业态劳动者”的劳动保障权益落在实处。我们期待相关立法部门加快步伐，将具体分类和界定标准更清晰化、明朗化，以规则的形式对各方主体的权利义务的内容明确加以规定，让各方当事人在适用法律的问题上“有法可依”，正确地对号入座。这样才能有效地预防和减少各类纠纷的发生，同时也能为争议的正确处理提供准确的、具有可操作性的裁判依据。让我们共同期待！ 作者介绍 胡泉 高级合伙人 上海众华律师事务所
业务领域：劳动法及合规调查 黄毅杰 实习律师 上海众华律师事务所 |
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