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财产流转安全的坚实守护！ 文/小窗灯火 数了数，2021年只更新了不到十篇，但今年极充实。一转眼，我们都已经进入了2022。 每个点进来的朋友，都是静夜思法的读者，感谢你的关注与支持。能与人以文神交，一起思考，真的是一大乐事！ 每年的开始都是新开始，今天这篇给担保物权开个头，也是2022年的开篇。我们一起重整旗鼓，争取在新的一年里不负光阴，不枉岁月，少留后悔，能多做些自己喜欢的、有价值的事情！ 人生于世，日常生活中需要面对、处理的，可归结为两个方面： 一是人，人与人之间，不一样的关系，就要有不一样的处理方式，例如夫妻关系、父母子女关系、业务往来关系、好意施惠关系、损害赔偿关系等等。 二是东西，或财产，大到房、车，小到手机、杯子，乃至柴米油盐，一切生活资料、生产资料都属于这个范畴。 人人每日操持，两方面交叉融合，你中有我，便是生活。 巧了，民法典要调整的，便是平等主体间的人身关系与财产关系^_^ 人身关系将来再写。在财产关系中，民法典一方面保护静态的财产权，另一方面也关照财产的动态流转。 财产不能自己跑，想流转，首先要有动力，有了动力才能流转起来。这个动力一般是债，是合法的“请求权”。 合同、侵权，是最常见的两种债的发生原因，分别在民法典的第三、第七编。 以合同之债为例： 我与4S店签订汽车买卖合同，合同生效，便产生了两个债：我有了让4S店向我交付汽车的请求权，4S店也有了让我支付车款的请求权。 汽车、车款，便受到了流转的动力。 签订合同，要求主体具备行为能力，意思表示真实自由。大意是我与4S店都必须真正自愿。 既然都自愿，便说明对我而言，车款不如汽车重要，我不想要钱了，想要汽车；对4S店而言，汽车不如车款重要，他愿意将汽车所有权让渡于我，以换取车款。 我与4S店均按约互相完成交付后，债便“善终”。结果是，我失去车款，得到汽车，4S店失去汽车，得到车款。 双方都以自己相对不需要的东西，换取了自己更需要的东西。 两全其美，物尽其用！ 若预期都能实现，自是最好。然而当我没有能力一次性付清车款时怎么办呢？ 若双方坚守一次性付款，交易便不会发生，我买车人的生活质量得不到改善，或生产需求得不到满足，4S店也做不成生意。 所以世间多有借贷，或分期付款之事。但如此一来，履行过程又并非毫无风险：若无其他保障，我把车开走后，我借的钱不还了，或不按期付款了怎么办？ 世间交易，大都如此，每有财产合法流转一次，整个社会的资源配置便会优化一丁点。 让财产“动”，有绝对不容否认的好处，更有绝对不容否认的必要性。 然而，“动”，便意味着可能不稳，记得《三国演义》中有“乘其兵动时而击之”的策略。 静，虽然稳定，但谁都知道一成不变肯定不行。 动，则既可能节节向好，也有可能遇到难以预料的风险。 具体而言，债、请求权，产生财产流转的动力，财产受力而动。若债得到圆满履行，实现清偿，债便“善终”，达到新的稳定状态，重新静下来，再好不过。 然而，一个债能否“善终”，实难预料，即使能够“善终”，也不一定一路坦途。 尤其是在咱们国家，生活实践中有五花八门、精彩纷呈的逃债技巧，在法院执行局工作过的同志都深有体会（点击参考阅读：法院执行工作最最难补的大漏洞）。 所以法律的任务便无比艰巨：既要促进财产多多流转，又要预防财产流转过程中可能出现的风险，保障安全，使财产的主人放心流转、愿意流转。 既要多动，又要维稳，既要顾此，也不能失彼。 法律要担起上面的重任，担保制度是当之无愧的中流砥柱，其重要性不言而喻。 从微观看，担保的正确适用，能对一笔债务的履行，对一项交易的安全完成，起到坚实的保障作用。 从宏观看，担保制度的普及，能优化全社会的营商环境，促进财产流动与资金融通，优化整个社会的物质资源配置，推动社会发展。 关于担保，貌似能感觉到两个极端： 其一，只要稍有生活常识的人，即使不能表达，也大多知晓担保大意，知道所谓担保，大概就是欠钱不还的时候，保障债权人利益的一种方法。 其二，即使是研究民法的资深学者或长时间奋战在一线的司法工作人员，在关于担保的很多问题上都未能达成一致意见，争议颇多。 这可能是实践中常用常见，理论上尚需完善导致的结果。 于实践，担保物权在日常交易中极为活跃，其制度设计能直接关系到当事人的切身利益，关系到整个社会的营商环境与秩序稳定。 于理论，担保物权极有研究价值，出现创新的频率非常高，留待探讨的空间非常广阔。 古往今来，全世界立法者逐渐积累智慧和经验，创立并逐渐完善关于担保的一系列制度。 关于担保的立法，大陆法系国家有两种不一样的模式： 一是法国模式。 在法国没有物权的概念，财产流转采意思主义：只要双方当事人意思表示一致，财产权利当即就发生变动。在法国民法中的所谓担保，其实是一个优先受偿的概念。 法国人构建了完整、统一的优先权体系，优先权人可以基于法定、约定，甚至法院裁判等各方面原因，优先于其他权利人获得受偿。 在这个优先权体系中，囊括了所有产生优先受偿权的情况，既有约定的抵押权、质押权、定金、保证，也有法定的留置权、建设工程款优先权，海商法上的优先权，破产程序中的优先权，等等。 所有优先权人都优先于普通债权人受偿。同时各类优先权都居于同一个完整的体系中，很方便就能排个序，易分先后。 二是德国模式。 在德国民法上，物债两分非常清晰，物权就是物权，债权就是债权。 担保，既有物权性质的担保，也有债权性质的担保。 因为物权与债权不在一起，物权性质的担保与债权性质的担保也就放不到一起，只能在不同的地方分别规定。 法国法体系完整，但是不区分物权债权的性质；德国法脉络清晰，但是担保制度没有统一的体系。 各有优劣。 在我国立法的时候，就遇到了择何而从的问题。 早在1995年我国颁布了担保法，里面既规定了债权性质的保证、定金，也规定了物权性质的抵押、质押、留置，隐隐要形成一个完整的担保体系。 然而在2007年物权法立法的时候，发展出了担保物权的概念，自然只规定了物权性质的担保。 感觉像是在要做选择的岔路口，先向左迈了一步，又向右迈了一步。 编纂民法典时，便要做出最终的抉择，究竟是按照物债两分，还是参照担保法体例建立一个专门的担保体系，当时颇有争论。 如今民法典已生效一年了，结果如何，一眼而知。 新中国的立法，早期曾受前苏联的影响，但后来从日本、台湾也吸收了不少成果。日本与台湾则明显受德国影响更大一些。 可能与此相关，我国民法典选择了物债两分的模式。 债权性质的担保，定金规定在了合同编的违约责任中，保证、保理、让与担保、建设工程款优先权这些带有担保功能的内容，都规定在了合同编相应的有名合同项下。 物权性质的担保，则作为一个分编，存在于物权编当中。 既然“只缘身在此山中”是不识真面目的一个原因，我们不妨先抽身山外，打开上帝视角，用望远镜看一下担保物权在民法典中的位置。 由近及远： 担保物权与用益物权并在一起，组成了他物权。 他物权与所有权并在一起，再加上通则这个帽子，便成了物权编。 合同编与侵权编是债法。 物权编与债法并在一起是财产法。 婚姻家庭编、继承编既有人身法，又有财产法，人格权编则多是人身法。 财产法与人身法并在一起便组成了分则。 最后，分则与总则加在一起，便是这部皇皇民法典。 由远及近： 民法典分总则分则，总则包括调整对象、基本原则、民事主体、民事法律行为、代理、时效等规定，内容相对抽象，统领全局。 分则包括财产法、人身法。 人身法有人格权编，婚姻家庭、继承编也有。暂不理他。 财产法分物法、债法，债法有合同、侵权两编。日后细写。 物法就是物权编，除通则外，规定了所有权与他物权，他物权中包括用益物权、担保物权。 就在这里，脉络无比清晰。 我国民法典采用物债两分的模式，占了脉络清晰的优势，同时再要顾及担保制度体系的完整，便极是困难，但我国的立法者并未放弃努力： 在388条关于担保合同范围的规定中说，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。 意思是不管设立物权性质担保的合同，还是设立债权性质的担保的合同，都属于担保合同的范围。 虽然这句话是在担保物权分编的一般规定中，虽然感觉有点乏力，但是，这明显是在奋起，试图统领整个担保制度的体系。 而且，就在后面的392条，规定了物权性质的担保与债权性质的保证同时存在时，履行的顺序问题。 结果就是，我国既坚持了物债两分的模式，同时在试图努力构建统一的担保制度体系（我自己猜的啊）。虽然不完美，但目前也没有别的办法做得更好了。 好了，上帝视角就看到这里^_^ 要识庐山真面目，其实，只在山外看是远远不够的，在山外能看清的，只是轮廓，若想真正深入了解一座山，必须带着各种探测设备深入其中。 从这里开始，我们放下上帝的望远镜，拿起放大镜，好好研究担保物权^_^ 不知有没有读者与我一样，每每念及担保物权，便会隐约有点不恰当、不顺畅的感觉。 不是一家人，不进一家门。抵押、质押、留置这哥几个，真的是物权这个门里面的吗？ 所有权是典型物权，有占有、使用、收益、处分四大权能，属支配权。 这些权能，抵押权有吗？又支配了什么？ 抵押权人没有占有，无法使用，也不能收益。 说到处分，抵押权人自己没有处分的权利，只是满足一定条件的时候能请求法院去处分，然后就所得价款优先受偿。 仅此而已。 虽然怀疑抵押权不是物权的声音尚未完全消失，不过在抵押权作为担保物权的一种，进入民法典物权编后，再多讨论已经没有什么意义。 但这毕竟是引发我们不恰当、不顺畅感觉的一个来源，我们还是先解决一下这个问题，将抵押权认定为物权，完全能解释通： 所有权是自物权，不必多说。在两种他物权中，用益物权，是支配物的使用价值，来满足某种生活或经济需求的权利。 担保物权的设立，目的不在于支配财产本身，也不在于发挥财产的使用价值，而是在于支配财产的交换价值。 就是债权人预先锁定担保财产的交换价值，当交易遇到风险，债权受到威胁的时候，债权人便可以仅凭自己的意志，排除他人干涉，通过一定途径处分财产的交换价值，以实现自己的债权。 有没有感觉这明显带有支配权的霸道与气场，虽无其形，但确得其神，确有其势！ 所以抵押权是支配权，是物权，没问题，如果还不放心，那好，我们请个制度出来溜一圈 物上代位制度 学理上这么叫，法律上的规定在物权编第390条。 张三找李四借五万块钱，李四怕张三到期不还。 张三便拿自家的小汽车给李四做抵押。后来张三开车上路，不慎撞墙，小汽车也撞坏了，好在张三买了车损险。 保险公司赔的保险金，李四能优先受偿。 或者张三拿自己的一个古董花瓶交给李四做质押。某天一小偷光临李四家中，蛮横扫荡，却不识货，把古董花瓶扫到地上摔碎了。 小偷被抓后，为这个花瓶灭失而支付的赔偿金，所有权虽归张三，但李四也能优先受偿。 或者张三用自己的一处房产给李四做抵押，后来推进城镇化改造，张三的房子要在征收后被拆迁，国家要付一笔拆迁补偿款。 就这笔拆迁补偿款，李四也能优先受偿。 在毁损、灭失、征收这三种情形中，征收相对特殊。房子被征收，物理上并没有灭失，房子还是在的，只是原房主对房子的所有权没有了。 国家对房子的所有权，是原始取得，房子上面原有的权利负担要全部消灭，担保物权自然不能例外。 抵押权人总不能追到国家那里去，说你征收的房上面还有我的抵押权呢^_^ 但是，国家征收后支付的补偿金，应该直接作为担保物权人的支配对象。 法条原文是：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。” 担保物权建立在某个特定的财产上面，可能是动产，也肯能是不动产。这个财产在担保期间，如果物理形态或权利受到损毁或者灭失，其交换价值转化成的其他形态，仍然作为担保物权的标的而受到支配。 汽车发生事故后的保险金，侵权人摔碎古董花瓶支付的赔偿金，还有房屋拆迁场合国家支付的补偿金，都是担保财产的交换价值转化成的其他价值形态，都会替代原来的物，承担起担保的任务。 这就是物上代位制度。 物，确非依旧，但新的代位物体现着旧物的交换价值。 其形虽异，其魂不移！ 例如在房屋置换的场合，A房被抵押，抵押期间A房的主人跟人置换成了B房，抵押权自然就移转到B房上面。 严格地说，这不是抵押权的转移，抵押权没有转移： 抵押权支配的是A房的交换价值，在A房置换成B房之后，A房的交换价值即由B房来体现。 所以基于法定原因，由于物上代位规则，该抵押权直接由B房承担。即使尚未办理抵押权登记，抵押权的效力也是不能否认的。 只是未办理B房抵押登记的抵押权能否对抗善意第三人，我还没有想好，暂不细写。 物上代位制度不仅适用于抵押权、质权，也适用于留置权。这是担保物权的本质特征之一。 有学者认为，物上代位制度体现的是担保物权支配权效力的延伸，权利延伸到了代位物上面。其实换个说法可能更恰当： 担保物权的支配对象，原本就是担保物的交换价值，当物本身遭遇不测，其交换价值并未灭失，只是通过另一种形式体现出来，所以仍要受担保物权支配。 这是法律上特殊的制度设计。 任何制度设计，都可能遇到实践操作的问题： 张三拿到保险金、赔偿金、补偿金，带着去澳门了怎么办？给孩子交学费了怎么办？带着家人出去环球旅游了怎么办？ 代位物被消费掉了，或者已经融入了担保人的其他财产，无法区分了，如何是好？ 有学者认为，对代位物更精确的理解，不应该是代位财产本身，而应该是给付义务人的给付责任。 这是有道理的。 大意是，担保物权人对代位物的支配，可以延伸为对给付义务人给付责任的支配。 当然，这有个必要的前提，法条没有明言：担保物权人有义务及时通知给付义务人。 给付义务人收到担保物权人的通知，经核实无误，理应按照通知要求，向担保物权人履行给付义务。 如果给付义务人接到担保物权人通知后，仍然向担保物原所有权人履行给付义务，导致担保物权不能实现，给付义务人理应承担必要的后果。 为了物上代位制度的实现，这应该是不容讨论的。 所以物上代位制度的实现，要么在给付义务人履行前把握先机，要么确保向担保物原所有权人履行后，抵押权人能实现对代位物的控制。 例如李四得知，张三用来抵押的房产被征收了，李四便有义务及时通知发放拆迁补偿款的单位： 我对你征收的房屋享有抵押权，根据物上代位制度，你有义务将补偿款直接给我，不能给张三。 发放补偿款的单位收到李四通知并核实无误，必须把相应补偿款给付给李四，或者预先说好，补偿款将要转入张三名下某个账户，李四预先申请对张三名下该账户予以查封（保全）。 补偿款打进去，张三动不了，相当于是在李四控制之下，李四能实现对该部分交换价值的支配，方能不影响担保物权的实现。 万一发放补偿款的单位不理睬李四，直接把钱给了张三，张三拿去花完了。李四的抵押权抓了瞎，补偿款发放单位绝对是要承担责任的。 感觉这还是个很值得警惕的风险。 还有一个问题，就是在标的物毁损灭失或被征收的时候，担保的主债权还没有届清偿期，这如何是好？ 担保物权人，李四，去找到给付义务人（或保险公司、或小偷、或补偿款发放人），说我有抵押权，你得把钱给我。 张三与给付义务人都会提出来：你债权到期后，债务人不履行，你才能实现抵押权，现在你的债权还没到期，你着什么急？ 有道理啊。 但是，李四吃个闭门羹回家后，给付义务人又把保险金赔偿金补偿金给张三了，李四便可能失去对这部分交换价值的控制，那怎么办呢？ 提存！！ 390条第二款，赋予了担保物权人提存的权利。 这里的提存与合同履行处的提存还不是一个概念。 在合同编，提存是债消灭的一个原因。这里的提存，指的是一种保全措施： 将代位物提交给一个与债务人没有利害关系的，能公正处理代位物命运的，能够妥善保管代位财产的一个单位或者机关。 但是问题又来了，能够办理这类提存的单位是哪个单位，能够接收代位财产的机关是哪个机关呢？ 好像还没有明确，我们国家没有专门的提存法，这类提存也没指定由哪个机关负责，不知道公证处行不行。 这还是一个待解决的问题，民法典生效后，确是有一系列的配套制度需要完善。 好了，担保物权的开篇就写到这里吧。 小结一下，这篇大概聊了四个问题： 一、担保物权的作用与重要地位； 二、我国担保立法模式的选择； 三、以抵押权为例解释担保物权的物权属性； 四、物上代位制度。 写到这里，上文写到不能一次性付款买车，借贷或分期付款又有风险的场合，解决办法也就出来了： 借出的债权人或按分期付款卖车的4S店可以让买车人找保证人，也可以让买车人拿自己的财产（包括新买的车）来提供担保。至于担保方式，丰富多彩，请容后文详述 既能发生财产流转，又能保证稳定安全，俱是担保之功！ 下一篇起，一般规定层面仍有几个问题需要解决，我目前能想到的，有担保的范围问题、担保合同的范围问题、担保实现的顺序问题、担保人之间能否互相追偿（分担）的问题等几个，我尽快学，尽快写^_^ 这几个问题，乍一听颇为平白无奇，甚至稍有枯燥。莫急，我想起《射雕英雄传》中一个片段，大意是黄蓉炒菜给洪七公吃，引诱洪七公教郭靖武功： 黄蓉馋洪七公说，我最拿手的菜你还没吃到呢。洪七公问什么菜。黄蓉道：“一时也说不尽，比如说炒白菜哪，蒸豆腐哪，炖鸡蛋哪，白切肉哪。” “洪七公品味之精，世间稀有，深知真正的烹调高手，愈是在最平常的菜肴之中，愈能显出奇妙功夫，这道理与武学一般，能在平淡之中现神奇，才说得上是大宗匠的手段，听她这么一说，不禁又惊又喜。” 学民法典可能也这样，越是在平白无奇的问题中，越可挖掘地精彩动人。好啦，元旦快乐，大家等着看吧 更新虽慢，但绝不会停，请持续关注^_^ 持续更新中······  附： 2021年是复杂的一年，刚离去不远，回头尚能看见。我的职业生涯漾起的小波澜已归于平静，动了手术的家人们正慢慢恢复，每天都令人怜爱不已又疲惫不已的小娃在慢慢长大，随我一起进入了2022。 文首说，每年的开始都是新开始。经历了2021年的激昂、焦虑、失落、淡然、沉静，我仍然牢固地坚守着每天敲几个字的爱好与习惯。 开始写民法典学习笔记，纯属偶然，用通俗易懂的语言写一遍民法，是我在读大一时就产生的想法，也算是个小梦想。既然开始了，那就踏踏实实地走下去。 至于速度，反倒不怎么重要，若我急于求成，随了那些文字滔滔滚滚，漫过市场就失去价值的波而逐流，反倒是个悲剧，还不如不写。 所以就算写到80岁还写不完，那又有什么大不了的？我尽心尽力了，每篇每句都逐字揣摩了，不管写多少，都是给自己的交代，也是对读者的负责。 民法典学习笔记的写作，其实极为不易。无中不能生有，我写之前，必须先收集囤积足够的底货，法考界的李建伟钟秀勇，高校的王轶尹田杨立新，法院系统的麻锦亮郁琳等，得听他们讲的课，还要看很多书目刊物文章。 差不多攒够了，兼收并蓄，消化吸收，博采众长，结合一线的基层司法工作实践，融会贯通，才敢打开word敲键盘。 我不愿熬夜，八成的写作时间，都在早上六点到七点之间。但不知有多少个夜晚，我凌晨三四点钟便开始在辗转反侧中字斟句酌，选句排段，最后我也不知道是在梦中还是在醒着 六点闹钟响，我起床，若娃娃惊了还要拍几下娃娃，独自到小北屋抽出键盘。窗外漆黑的夜色在不知不觉中渐渐淡去，黎明缓步到来。虽不刻意注意窗外，但我确实见证了无数个由夜色到白天的渐变过程。 等渐渐听到几户人家的关门声还有车从楼下偶尔经过的声音，我便也准备出门。 为爱奉献，为梦坚持！即使稍有负担，与古往今来真正负过重的人相比，也算不了什么，更何况还乐在其中，没什么怨言。 能做一个有爱的人，有梦的人，有自己乐趣的人，真是一种幸运！ |
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