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广告和营销策划类企业作为乙方为客户承办活动，基于行业和业务特点而形成的行业惯例，在处理相关业务中合同的订立和履行等时往往面临一些法律风险，事后可能需要通过沟通协商或者诉讼活动，以达成补充协议/调解协议或确认权益。因此，广告和营销策划类企业应重视事先法律风控问题，事先法律风控体系的不完善，会增加诉讼的复杂性和时间成本，使企业陷入被动，并可能使诉讼请求无法被支持或只能获得部分支持，即使在达成协议或取得胜诉判决后也面临难以及时、足额受偿的风险。 一 业务特点 1. 活动的时效性 品牌或IP活动的周期较短且具有时效性，通常活动的举办周期在半天至一周，项目的筹备期间取决于活动的时间、规模等因素，但通常为活动举办前的两周到一个月。有很多活动具有时效性，比如传统节日或者一些新兴的购物节等，相关活动如果超过计划的举办时间就丧失了举办的价值和意义。 2. 对资源的整合和保护 广告和营销策划类企业为品牌或IP承办活动，与客户或其代理人订立合同并获得相关授权，有时候“时间紧、任务重”，在合同相对方允许的前提下，可以对部分合同义务进行分包，在与下级供应商或分包方订立合同时，通常会考虑对客户资源的保护。活动的赞助商也是非常重要的资源，主办方、承办方都会竭力保证由己方获客的赞助商与自身保持黏性，但从赞助商的视角看，其赞助活动必然需要通过充分落实自身权益以达到品牌推广宣传的目标。 另外，一项活动往往涉及对各方资源的整合，比如场地、演艺人员以及联名产品的设计开发、设施搭建等，需要与不同的主体订立合同。由于涉及各种类型的资源，企业有时无法直接对接到场地所有人、经纪公司等，而是要通过掌握资源的合作方获得相关资源。合作方为保护自身资源，常常会设法避免企业直接与资源方接触或订立合同，比如企业只能与合作方或其指定主体订立艺人演出合同，而且合同的内容有时无法反映双方真实的法律关系，甚至无法体现与相关活动之间存在关联性。 资源的紧张也加剧了行业的“内卷”，在项目本身的紧迫性和行业竞争的双重压力下，往往项目的开展和合同的订立同步进行，有时项目甚至会抢跑在合同订立之前推进。企业的经办人员为促成项目的开展，很少会注意订立合同的时间、合同相对方、合同条款等中存在的隐患。 3. 掌握资源的人 前面提到掌握资源的合作方，无论是对接品牌、IP，媒体、平台，还是主持人、艺人等资源，掌握资源的人通常是一个自然人。行业所处的环境属于人情社会，基于对资源的保护已形成行业惯例，也基于对资源提供方的信任，广告和营销策划类企业在订立合同前往往不太重视对交易相对方履约能力的核查。掌握资源的人可能是交易相对方的工作人员，但很多时候他们实际上并不在相关主体中任职，甚至只有一个“艺名”，项目履行发生争议时很难直接向该自然人主张民事责任。特别是企业无法直接与相对方订立合同，而只能与资源提供方指定的主体订立合同的情况下，当指定主体的股权结构无法体现与提供资源的自然人之间存在关联，指定主体缺乏履约能力，合同的内容无法体现与项目之间的关联性时，企业进行诉讼和回款都将面临重重难题。 4. 订立合同时的话语权
企业面对客户时是“乙方”，可想而知话语权较弱。但有时其作为“甲方”与供应商签订项目分包合同时，或与经纪公司或其资源方签订演出合同时，或与场地方签订租赁合同时，仍然处于弱势地位，很难对合同相对方提供的合同文本作出过多的修订，无法将自己的权利充分落实到书面合同中，还时常面临不对等的违约责任条款。 5. 后疫情时代的新问题 新冠肺炎疫情已经进入第三个年头，疫情防控进入常态化。前面提到，许多活动具有很强的时效性，另外，有些活动具有一定规模，涉及的人员也众多，存在遭遇无法预计的疫情防控措施带来的活动无法如约举办的风险。一旦活动举办地疫情防控原因导致活动无法如期举办，或者演职人员因其所在地疫情防控措施无法按时参加活动，都将对相关合同的履行产生不利影响。 二 注意事项 1. 交易对手和缔约主体 在订立合同时，应当明确缔约主体即合同相对人与项目前期对接时的交易相对人是否为同一主体。如果不一致，应当明确两者之间是否具有关联性，以及掌握资源的自然人与合同相对人是否具有关联性。不过分迷信和依赖掌握资源的自然人，对于在缔约主体任职的相对人、缔约主体中的项目对接人等，应当明确其真实姓名、联系方式，并保存好相关的书面沟通记录。 对于缔约主体，应当要求其及时提供营业执照复件、账户信息，事先核查交易相对人的履约能力，参考的信息包括但不限于该企业的设立时间、经营范围是否与项目所涉及的业务相关、经营范围和实际控制人变更等重大事件、涉诉情况，以及相关项目经验等。对欠缺履约能力的主体，根据实际情况决定终止缔约活动或要求对方提供履约担保。
2. 尽量避免合同订立落后于项目进程的情况 合同中涉及双方法律关系、合同价款、付款方式等主要内容的条款，是发生争议时企业行使请求权的重要依据。与掌握资源的人或其指定主体订立合同时，合同内容应反映双方真实的法律关系。与供应商订立合同，应当在与客户订立项目合同之后，该项目合同中的主要义务条款应在与供应商之间的合同中体现；如果在与客户订立项目合同之前已经与供应商订立合同，也应及时就相关义务与其订立补充合同，以避免供应商行为造成企业对其客户违约而难以向供应商追偿情况的发生。同样的，在有赞助商的活动中，要协调好活动主办方、赞助商和平台媒体之间有关赞助商权益的要求和具体落实，并在与各方的合同中体现，避免同一事项在与不同主体之间的合同中内容有出入。 另外，对于企业处于弱势地位的合同，仍然应重视订立合同的重要性。合同相对方提供的文本中与项目无关的内容，经协商一般都能进行删除或更正，对于经协商仍然无法进行修订或者只能进行微调的权利义务条款，可以根据合同约定在履行过程中加以一定的注意。 3. 注意保存各阶段双方沟通的书面证据，尤其是反映己方工作量、成本、损失，以及项目验收情况的证据材料 当双方就合同履行中的事实问题发生争议时，往往各执一词，庭审中法官认定事实的依据是证据。因此，双方就项目进行口头沟通后，应第一时间进行书面确认，比如，前期的沟通内容可以通过合同约定加以确认，项目实施阶段的沟通内容可以通过补充协议、电子邮件、微信等书面形式确认。 主张违约金时，尽管合同约定了违约金比例，但审理中法官仍然会关注违约金是否明显高于实际损失，如果企业主张对方承担违约造成的损失，也应对损失的构成、具体数额等进行举证。根据最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条，“民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的'过分高于造成的损失’”。 4. 疫情影响的事先防范和预后措施 订立合同时，应就疫情防控影响活动举办的情况进行约定，可以通过列举加兜底的形式约定相关情形（如由于活动举办地疫情防控原因导致活动无法如期举办，或者演职人员因其所在地疫情防控措施无法按时参加活动等），结合不可抗力相关法律规定，在合同中事先约定相关事项发生时双方的责任承担方式。当遭遇疫情影响时，应及时保存证明受疫情影响的书面证据，与合同相对方进行沟通，协商解决方案，并就上述内容形成书面形式的记录。  杨以勤律师，从事律师工作超过十年，擅长处理金融不良资产交易、重组并购和破产重整等业务，近年来担任多家国有和外资大型广告和营销策划类企业的法律顾问，积累了很多行业经验。
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