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广告 注册制下企业发行上市200问作者：资本市场学院 当当 来源：环球律师事务所 作者：庄浩佳 | 辛爽 | 黄可鑫 审校：叶长城 引言 招投标是很多IPO企业承揽业务的重要方式之一，也是境内外IPO审核过程中的重点关注问题。但在实践中，拟IPO企业对在何种情况下应当履行招投标程序、应适用何种法律规范以及未履行招投标程序将导致何种法律风险等仍存在一定困惑。故本文旨在对相关法律法规进行梳理，厘清应当履行招投标程序的情形，并在此基础上结合司法实践、笔者团队项目经验并查阅相关A股、港股IPO案例，对未履行法定招投标程序的法律风险及上市审核关注要点、应对思路进行分析。 一、应当履行招投标程序的情形 《中华人民共和国招投标法》（2017年修正）（以下简称“《招投标法》”）中明确规定的招标方式包括公开招标和邀请招标，公开招标即招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标即招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织（三个以上）投标。 根据《招投标法》《中华人民共和国政府采购法》（2014年修正）（以下简称“《政府采购法》”）等相关法律法规，对于是否属于应当履行招投标程序的情形，企业可主要从项目类型、行为主体、项目金额、特殊行业规定几个方面着手进行考察，以下分述之： （一）特定的工程建设项目 从项目类型来看，如属于特定的工程建设项目，则需适用《招投标法》的相关规定，若达到相应金额标准，则须履行招投标程序。 根据《招投标法》等相关规定，在中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
值得关注的是，上述规定存在例外情形，即对于符合上述标准的工程建设项目在某些特定情形下也可不进行招标，如涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等，具体情况可参见《环球评论|境内IPO专题之工程建设项目招投标》[6]，此处不再详细展开论述。 （二）特定的行为主体 从行为主体来看，如为国家机关、事业单位和团体组织，则需适用《政府采购法》的相关规定，对使用财政性资金的采购行为，若达到相应限额标准，则须履行招投标程序。 《政府采购法》及《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称“《政府采购法实施条例》”）对政府采购的定义及方式规定如下： 1. 政府采购的定义 政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，其适用要素包括：
2. 政府采购的方式
值得注意的是，公开招标的地方采购限额标准并不统一，存在一定地域差异。经检索北京市、广东省、江苏省等15个省级区域[11]近三年（2019年-2021年，下同）财政部门发布的关于政府集中采购目录及限额标准相关规定，2021年该15个省级区域应当公开招标的货物和服务类采购限额标准在200-400万元之间（工程类须按照《招投标法》的规定执行），其中，北京市、广东省、湖北省（省级及武汉市）、江苏省为400万元，福建省（省级）、陕西省（省级）为300万元，湖南省、江西省等为200万元；此外，大部分省级区域应当公开招标的采购限额标准近三年整体呈上升趋势，金额有所提高。 3. 《政府采购法》与《招投标法》的区别与联系
（三）特殊的行业规定 除《招投标法》《政府采购法》等法律法规的规定以外，IPO企业还须根据其所属行业的相关特别规定，判断其是否须履行招投标程序。此处仅以物业服务企业为例进行说明。 一般而言，根据物业服务企业的服务对象划分，可分为住宅物业和商业物业（如写字楼、购物中心等）。对于商业物业而言，相关法律法规并未对聘用商业物业管理及运营服务供应商作出关于履行招投标程序的特别规定。对于住宅物业的服务企业须履行的招投标程序，《物业管理条例》（2018年修订）及《前期物业管理招标投标管理暂行办法》作出了明确规定，具体如下：
上述规定均将“住宅规模较小”作为可以免于招标而采用协议方式选聘物业服务企业的情形之一，但对于“规模较小”具体如何认定，还需结合各地方的相关规定。经检索部分省市的相关规定，如江苏省、陕西省对物业建筑面积不足3万平方米可认定为规模较小；广州市的规定为总建筑面积不超过5万平方米；深圳市的规定为多层物业总建筑面积低于5万平方米，或者高层物业总建筑面积低于2万平方米，或者多层、高层混合物业总建筑面积低于3万平方米。故对于物业管理企业是否应当履行招投标程序，需结合上述《物业管理条例》《前期物业管理招标投标管理暂行办法》以及物业所在省、市的相关规定进行判断。此外，若为国家机关、事业单位和团体组织采购相关服务，还应适用政府采购法律法规关于招投标的规定。 基于上述，对于判断是否属于应当履行招投标程序的情形，可先从项目类型、行为主体入手，确定法律适用，如为特定的工程建设项目，则需适用《招投标法》等相关规定；如为特定的行为主体，即国家机关、事业单位等，则需适用《政府采购法》等相关规定；再看具体项目金额，判断是否须履行招投标程序；最后还需依据其所属行业的特殊规定判断是否应履行招投标程序。 二、未履行法定招投标程序的法律风险 （一）行政处罚风险 对于应当履行而未履行招投标程序的项目，招标方可能会因违反《招投标法》《政府采购法》及《物业管理条例》的相关规定被处以行政处罚，但对于投标方而言，其作为非过错方，不存在被处以行政处罚的风险。相关规定具体如下：
（二）合同无效风险 根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《全国法院民商事审判工作会议纪要》进一步明确规定了“违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同”属于效力性强制性规定[12]。 然而在司法实践中，对于应当履行而未履行招投标程序而订立的合同的效力认定，并非完全一致。其中，对于《物业管理条例》第二十四条是否属于效力性强制性规定，司法实践中仍存在争议，部分案例以该规定并非“效力性强制性规定”为由认定未履行法定招投标程序订立的物业服务合同有效，例如：（2021）鲁民申1144号、（2021）辽03民终3277号、（2021）粤01民终8104号、（2021）渝04民终166号；反之，部分案例则认定合同无效，例如：（2020）鲁民申5097号、（2019）粤民申2345号。因此，违反《物业管理条例》第二十四条而订立的物业服务合同并不必然会被认定为无效。 对于违反《招投标法》《政府采购法》《必须招标的工程项目规定》等相关规定，未履行招投标程序而订立的合同，在司法实践中的观点较为一致，即基本上均会因违反效力性强制性规定而被认定为合同无效。例如：（2021）最高法民申1046号、（2020）最高法民终481号、（2020）苏10民终1050号、（2018）最高法民终33号。 此外，对于合同被认定为无效的情形而言，合同无效并不等同于服务提供方或卖方无法向服务接受方或买方主张任何款项的支付。《民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”（《民法典》出台前，原适用的规定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，后于2021年1月1日被废止，该条款的主旨与上述《民法典》的规定一致）根据上述规定及司法案例，如建设工程施工合同被认定为无效，在验收合格或验收虽不合格但已修复的情况下，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 基于上述，应当履行而未履行招投标程序的法律风险主要包括：（1）行政处罚方面，招标方可能面临行政处罚，但投标方作为非过错方，不存在被处以行政处罚的风险；（2）民事方面，存在合同被认定为无效的法律风险，但若建设工程施工合同被认定为无效，在验收合格或验收虽不合格但经修复后验收合格的情况下，承包人仍有权主张相应工程价款。 三、IPO审核关注要点及应对思路 鉴于未履行法定招投标程序的项目存在上述法律风险，亦可能影响发行人收入确认、业务合规性及持续盈利能力，故在上市申报、审核过程中，发行人在报告期内是否存在应当履行而未履行招投标程序以及未履行招投标程序的具体情况属于应披露的事项之一，亦是监管机构的重点关注问题。笔者通过检索A股及港股相关案例，对未履行法定招投标程序取得业务合同的披露情况进行梳理，并对核查方式及应对思路进行总结。 （一） A股案例 1. 披露情况 在A股上市案例中，部分上市公司通过招投标方式获取业务的情况以及对应当履行而未履行招投标程序的披露情况如下：
从上述案例中可以发现：（1）发行人在报告期内应当履行而未履行招投标程序的项目所产生的收入占主营业务收入或者营业收入的比例基本在1%左右。其中，占比最高的为上述案例2，占营业收入的比例为16.87%，但报告期后两年的占比呈大幅下降趋势；（2）并非只有主要以招投标方式获取业务的情况下，上市监管部门才会关注招投标问题，例如上述案例4，报告期内通过招投标取得业务的占比为20%-30%左右，但上市监管部门对于招投标相关问题仍予以关注并问询。 2. 审核关注要点及核查方式、应对思路 经检索相关A股案例，对于应当履行而未履行招投标程序的问题，上市监管部门的关注要点包括但不限于：是否存在应当履行而未履行招投标程序的情形、未履行的原因、是否存在合同无效或被撤销风险、是否存在被处罚的风险、是否存在纠纷或潜在纠纷以及对公司经营的影响，可采取的核查方式及应对思路如下：
（二） 港股案例 1. 披露情况 在港股上市案例中，以物业服务企业为例，相关企业通过招投标方式获取业务的情况以及对应当履行而未履行招投标程序的披露情况如下：
就上述A股与港股案例而言，港股案例中披露的应履行而未履行招投标程序的比例较A股案例更高。如前文所述，A股过会案例中未履行法定招投标程序的比例基本上在1%左右，但上述港股案例中，部分案例招股说明书所披露的各期比例均在10%-20%之间，相对较低的比例为2%左右。 2. 核查方式及应对思路 港股案例一般在招股说明书的业务章节披露发行人通过招投标程序取得业务合同的情况，包括但不限于招投标程序的各个阶段、业绩记录期内参与招投标程序的次数、中标率、招投标竞争优势等信息。 对于应履行而未履行招投标程序的情况，港股案例主要会在招股说明书的以下两个部分进行披露：（1）在业务章节披露未履行法定招投标程序取得合同的数量、金额、占同期总收入的比例，并说明发行人并非未履行招投标程序的过错方，且并无具体法律法规规定物业管理服务供应商未经招投标程序而签订前期物业管理服务合同会遭受行政处罚；此外，亦会根据实际情况说明未履行法定招投标程序取得的合同对应的收入占主营业务收入或者营业收入比例较低；（2）在风险章节说明相关情况并提示风险，即合同可能被当地司法机关判定为无效，相应收入及业务可能受到不利影响。 根据笔者团队项目经验并查阅相关A股、港股IPO案例，港股案例中披露的应履行而未履行招投标程序的比例较A股案例更高，但二者的应对思路大体一致，即主要说明未履行招投标程序的项目数量较少，贡献收入的比重较低，且呈下降趋势；发行人非招标主体，属于无过错方，未受到行政处罚；报告期内不存在因招投标程序不规范而导致合同终止或引起诉讼的情形，故不会对发行人的生产经营及持续盈利能力造成重大不利影响。 四、总结 综上所述，对于应当履行而未履行招投标程序的项目，一方面，可能导致未经履行招投标程序而签订的合同无效；另一方面，对于拟上市公司而言，上市监管部门亦会关注报告期内招投标程序的履行及其合规情况，如应履行而未履行招投标程序的项目占比较高，可能会对收入确认、业务合规性及持续盈利能力造成不利影响。故对于存在以招投标方式承揽业务的企业，我们建议按照有关规定履行招投标程序，建立招投标台账，并妥善保存招投标过程中涉及的相关文件，包括但不限于招标公告、邀标文件、投标文件、中标通知书、项目合同、招投标费用的支付凭证等，从而降低因招投标程序合规问题导致的风险，避免对IPO审核造成不利影响。  向上滑动阅览 注释： [1]《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规[2018]843号）。 [2]《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）第二条。 [3]《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规[2020]770号）。 [4]《必须招标的工程项目规定》第三条。 [5]《必须招标的工程项目规定》第五条。 [6]《环球评论 | 境内IPO专题之工程建设项目招投标》，作者为环球律师事务所上海办公室陆曙光、蒋雨达。 [7]《政府采购法》第三十条：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。” [8]《政府采购法》第三十一条：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。” [9]《政府采购法》第三十二条：“采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。” [10]《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：（一）政府购买服务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。” [11] 该15个省级区域为：北京市、广东省、福建省、广西壮族自治区、贵州省、海南省、河北省、河南省、湖北省、湖南省、江苏省、江西省、陕西省、新疆维吾尔自治区、内蒙古自治区。 [12] 人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质......下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同。 |
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来自： 静思之 > 《IPO审核～问询及回复》
