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72.债权中涉及有业主交房债权、工程款债权、抵押担保债权、预告登记债权、税款共五项优先权时，这五项优先权清偿顺序如何处理？ 【回答】 房地产开发企业破产涉及的利益主体广泛，情形复杂，应综合考虑各种情形平衡各方利益。房地产企业优先权的清偿应遵循下列顺序：（一）已交付但未办理产权登记的登记请求权、支付全部房款的交房债权、消费者支付购房款50%以上的交房债权、预告登记债权；（二）工程款债权；（三）抵押担保债权；（四）税款。 【理由】 我国采不动产物权登记生效主义，在不动产交易中办理变更登记的物权发生变动。买受人取得房屋所有权始于登记之时，下文将结合未办理变更登记的具体情形，对房地产优先权的顺位问题展开论述。 第一，买受人的登记请求权在下列情形优先保护。 其一，已交付未办理产权登记。在实践中，房屋的交付与登记是有一定时间差的。如果在此期间房地产企业破产，仅以未办理产权登记为由将房屋纳入破产财产，这对于已支付购房款并交付使用的购房者过于不公。因此，房地产企业进入破产程序后，已建成并交付买受人使用而尚未办理产权证的房屋，有权请求债务人企业为其办理房屋所有权登记，以确保买受人的合法权益。 其二，买受人支付全部购房款。虽债务人在破产程序开始前承诺将不动产出售给债权人，但双方未于当时办理不动产变更登记，因此不享有取回权。但出于保护个人居住权，消费者已支付全部购房款，且在商品房符合办证前提下，买受人可以请求房地产企业履行房屋过户义务。 其三，买受人支付购房款50%以上。《合同法》第286条（《民法典》第807条）规定了工程价款优先权，《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》肯定了工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但同时规定该优先权不得对抗已交付全部或者大部分购房款的消费者。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条将可排除执行的买受人限定于所购商品房系用于居住,买受人名下无其他用于居住的房屋，且已支付的价款超过合同约定总价款的50%的买受人。司法解释如此规定的理由是，如果优先清偿建设工程价款，无异于用消费者的资金去清偿开发商的债务，等于将开发商的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。就建设工程承包人而言，其债权体现的主要是经营利益，而对消费者而言，在商品房上体现的还有其生存利益。依据生存利益大于经营利益的社会政策原则，立法赋予买受人在法定情况下对其购买的尚未交付或未办理产权过户的商品房享有优于建设工程承包人工程款的权利。 第二，工程款债权优先于抵押权。 根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条（《民法典》第807条）的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在破产程序中，承包人的工程价款优先权同样优先于抵押权和其他债权。 第三，预告登记的债权不受管理人解除权影响。 我国《物权法》（《民法典》）确立了不动产预告登记制度，即违反预告登记的处分行为对所有人都无效，第三人无法基于该处分行为获得所有权。如果允许管理人解除经预告登记的购房合同，买受人将无法获得房屋的所有权，对合同标的物的所有权的期待权将无法实现，预告登记制度的实用价值将大打折扣。从他国立法经验来看，《德国民法典》第883条规定预告登记的担保效力、顺位效力和完全效力，同时《德国破产法》第106条第1款在完全效力基础上进一步规定，在不动产交易中，如果受让人已经进行了预告登记，则破产管理人不得依照第103条的规定拒绝履行合同，以防止预告登记所担保的权利受到伤害。[[德]莱因哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第91页。]按照我国《物权法》（《民法典》）的规定，既然登记就具有物权效力，当然应该作出如同德国法上的理解，对于这样的买卖合同，管理人不能随意行使解除权。[李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，载《中国政法大学学报》2012年第6期。]因此，预告登记完成后，在本登记进行之前，如果作为转让人的债务人破产而进入破产程序的，应当允许预告登记权利人继续推进本登记，进而获得相应的物权。即，只要办理了预告登记的购房合同，管理人便不能行使解除权。 【参考依据】 《企业破产法》 第18条 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 第38条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 第42条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务： （一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； （二）债务人财产受无因管理所产生的债务； （三）因债务人不当得利所产生的债务； （四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； （五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； （六）债务人财产致人损害所产生的债务。 第53条 管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。 第109条 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 第113条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。 《合同法》 第286条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《民法典》 第807条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第29条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《德国破产法》 第106条 （1）为担保一项要求给付或撤销对债务人土地的权利或对为债务人而登记在册的权利上的权利的请求权，或为担保一项要求变更此种权利的内容或顺位的请求权而在土地登记簿上作出预告登记的，债权人可以为其请求权要求从破产财产中受偿。债务人对债权人还负有其他义务且此种义务尚未得到或尚未完全得到履行的，也适用本规定。 |
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