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作者：上海知识产权法院 陶冠东、刘乐 专利侵权纠纷的行为次数在初次侵权中关乎着侵权规模、过错程度，作为司法机关确定判赔金额的重要参考性因素，一般而言，次数越多，最终确定的判赔金额也会越高，而在再次侵权纠纷中，尤其是初次纠纷双方是和解、调解方式结案的，行为次数则有着不同于一般语境的司法意义。 在和解协议中，权利人为避免侵权人再次侵权，往往会在和解条款中约定侵权不得再次侵权，否则将承担一定的法律后果，如一定数额的经济赔偿，超出专利侵权裁判范围的赔礼道歉、不质疑专利有效性等诸如此类的条款，对于和解约定的经济赔偿而言，专利司法解释二也予以了认可。需要强调的是，再次侵权纠纷中，虽然双方当事人前期签订的和解协议会约定经济赔偿之外的其他内容，但在再次侵权的裁判中，司法机关的审查范围依然会严格基于法律规定，仅对经济赔偿及其前提是否构成侵权进行审理，并不会认可是否超范围的赔礼道歉、不质疑等条款。双方和解协议中次数的如何认识，对于当事人最终能够获赔的金额有着极为重要的影响，同样是一次侵权行为，一个主体、一个行为、一个时间、一笔交易构成一次违约，还是多次违约，得到支持的判赔金额也必然是云泥之别。司法实践中虽然常见双方基于和解协议主张判赔金额，但在具体的约定条款中，对于行为次数如何认识，双方当事人往往各执一词，此时司法机关如何认识行为次数，则殊为重要。
在行为次数的认识上，笔者认为需要基于多个因素进行考虑：首先是行为主体。行为的主体是分为制造商、销售商、进口商；其次是行为时间。行为的时间是单次时间，还是从初始行为时间到停止侵权时间的整体时间；再次是行为次数。行为的次数是单次，还是整体；第四是特殊约定。双方当事人对于次数有无特别性的约定。 首先是行为主体。专利法规定，未经专利权人许可，任何人不得实施侵犯专利权的制造、销售、许诺销售、使用、进口行为，基于不同的行为主体，商业上又可将侵权人划分为制造商、销售商、进口商、消费者四种，不同的主体实施的侵权行为虽各有不同，但又相互交叉，制造商会同时存在制造、销售、许诺销售甚至进口行为，进口商会有销售、许诺销售行为。在此情况下，仅就主体整体行为而论，除消费者仅有使用行为外，其他主体都会存在不同形式的多个侵权行为，由此带来的后果也将可能是赔偿金额的倍数级、乘数级，甚至几何级别的差异，对此不可不加以注意。就行为主体而言，虽然会同时存在多个行为，但无论是制造商，还是销售商，其最终的目的都是将自身商品销售给终端消费者，制造/进口、销售、许诺销售有着紧密联系，同为一体。 其次是行为时间。无论是何种身份的侵权主体，从侵权产品的产生到送入终端消费者手中，都需要一定的时间，在一定的时间内，除了少数定制型产品外，对于商业主体而言，一般的产品进入市场必然会是大规模的，需要其安排生产设备、开立模具、购买原料、推销产品等，在此时间内的行为次数往往是多次、重复性成百上千万次的行为。一般语境下，所谓的“一”虽然有着多个含义，但与“次”相结合，表示希望多少时，则是解释为“动作是一次，或者表示动作是短暂的，……”可以是整体性的，也可以是短暂的单次行为，亦即每个侵权产品的制造、销售、许诺销售，都可以理解为一次。但在司法实践中，如果将单次行为都认定为一次，或是将阶段性的制造、销售、许诺销售都认定为行为，容易产生与侵权行为本身严重不相符的判赔后果，当然也可以理解，和解协议中的违约条款本身除了便于确定赔偿金额，很多情况下也有惩罚性的性质。从司法实践来看，司法机关在此问题的上认识与有着自身的理解，认为在没有特别约定的情况下，所谓的“每违反一次应当是指时间上的多次重复侵权，而非具体侵权方式的个数，……”亦即将某个主体整个时间阶段的行为都归为一体，并不会将单个产品的一次制造、销售、许诺销售等各归为一次，更不会将单个主体的同一时间段内的制造、销售、许诺销售等行为各视为一次，由此而论，司法实践中对于一次的认识与一般语境下的一次有着不同的理解。  再次是行为次数。在次数的认识上可以作三个层面的理解，第一是单个主体的全部行为，第二是单个主体的单个行为，第三是单个行为的每次行为，不同层面的认识产生后果各不相同，根据和解协议确定的赔偿金额依次加大。就当前已知的相关判决而言，对于行为次数的认识上，司法机关更倾向于将“一次”解读为单个主体的全部行为。需要注意的是，司法机关同时也认为，如果对“一次”作第二、第三层面的理解，需要有当事人的特别约定，双方当事人对于“每违反一次并没有作进一步的明确限定，……”换而言之，在双方当事人在前期和解协议中如果对“一次”有着特定性的认识，则可以在一定条件下根据双方当事人的限定性认识进行解读。或许是认识到这一问题需要明确，笔者在相关案件中曾遇到当事人后续提交了双方当事人另行签订的特别约定，但该项约定属事后提交，并不反映前期和解协议当时的约定，其该项意见并未被采纳。 第四是特殊约定。就专利侵权纠纷的和解协议而言，双方当事人一般约定的内容会是停止侵权、赔偿损失、违约责任，除此以外的则是附属性的付款条件和时间，违约责任的形式往往就是一定数额的违约金，根据案件标的、专利价值、当事人经营规模等条件的不同，违约金的金额高低不等。专利司法解释二规定双方当事人可以约定赔偿金额或赔偿计算方法，具体到赔偿计算方法而言，则涉及到主体、行为、次数等多个方面，就司法解释本身而言，并没有对双方当事人如何约定作排除性、限定性的进一步规定，为双方当事人更充分地沟通，更有效的解决问题，更有力的保护权利人的合法权利提供了便利途径。和解协议虽然是诉讼过程中签订，就其本身而言，仍然是合同，双方当事人在具体约定中需要遵循公平、合理等基本原则，否则司法机关在后续案件审理中如果认为根据双方和解协议中的违约调解判赔的金额过高，则会根据案件的具体情况对双方约定的金额进行一定程度的调整。对于权利人而言，在再次侵权纠纷中可以选择判赔计算方式是一般性的判赔，还是根据和解协议进行索赔，则需要根据自身需要进行判赔。双方当事人固然可以对协议中条件、用词进行特殊的约定，但文字的阅读者除了双方当事人，还包括司法机关、行政机关甚至相关社会公众，其约定的内容也不应超出一般性的理解，不能在所在文字语境下为自身利益创设不符合社会常理的其他含义。就“一次”而言，无论是单个主体的整体行为，还是单个主体的单个行为，抑或是单个行为的每次行为，都还是汉语语境下，只是后两个层面的理解，可能会使得司法机关认为违约金过高，从而在裁判中根据情况进行必要的调整。 “闭眼难看三春暖，出水才见两腿泥。”司法的生命在于实践，和解协议中直接对后续可能的判赔金额进行约定，或是约定计算方法，固然可以减轻双方当事人的举证责任，提高司法机关的审理效率，对于“一次”如何理解的问题虽小，但如何约定才能更有效地解决双方当事人的纠纷，有力地保护权利人的权利，对侵权人产生约束力，又被司法机关接受，则是非常考验双方当事人的智慧。 注释（上下滑动阅览） 【2】. 《专利法》第二十八条规定，权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。 【3】.《现代汉语词典》（第6版），2012年11月第6版（纪念版），商务印书馆，第1521页。 【4】. 参见上海知识产权法院（2019）沪73知民初548—553号民事判决书。 【5】. 参见浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第1、2号民事判决书。 【6】. 同4。 【7】.参见浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬知初字第489—491号民事判决书。 作者：陶冠东、刘乐 编辑：Shawn （www.MedDeviceIP.com) (www.caiips.com) |
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