辩护的思考 | 侦查阶段初期

侦查阶段对于辩护律师而言，客观上存在着天然的困境，这些困境总结来说主要有以下几点：

1.案情信息掌握程度上，辩护律师对办案单位而言存在着天然的不对称。辩护律师掌握的信息往往来自于家属和嫌疑人，但大多数的案件中，家属自己是并不了解案件全貌的，而在共同犯罪中，许多嫌疑人自己也并不了解案件全貌。因此，律师仅靠接待嫌疑人家属以及会见嫌疑人，很难掌握与办案单位匹配的案件信息。

2.案件尚在侦办过程中，辩护律师不能像办案人员一样积极地四处联络同案人员、证人乃至取证。近年来出于对律师执业权利的保障，司法机关对辩护律师适用刑法306条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】相对较少，但刑事取证对于辩护律师而言仍然存在着较大的风险，虽“坚守底线”从业并不会触及红线，但有时却又鹤唳风声，使得律师对于证据“不敢取”、“不敢交”，这也是客观上存在的困境。

3.警律对话缺乏制度保障，辩护效果极度依赖办案动向。实践当中，律师前往办案单位沟通案情，往往会吃闭门羹。办案人员动辄“案件正在办理，不方便透露”，使得辩护律师在办案（尤其是团伙）过程中，从办案单位处获取案件信息难于登天。当然，办案人员的“婉拒”往往也是处于案件办理考虑，这里不作好坏评价。

上述对于辩护律师的工作困阻是客观存在的，除非刑事诉讼的程序法和实体法有较大调整，否则将会长期面对这些困难。

但是，我仍然认为侦查阶段是非常重要的一个辩护卡点，具体原因如下：

1.案件初立，对于案件的定性及强制措施的适用尚不稳定，合适地、准确地在法律框架下开展辩护工作容易取得成效

为什么会存在不稳定的情况呢？主要是在于侦查初期阶段，取证尚在进行，办案人员对于犯罪事实的认知本身也是“从无到有”的过程，在此过程中，办案人员对嫌疑人提审并形成供述证据，本身也是对于“什么事”、“涉嫌什么罪”、“要不要继续关着”这几个问题不断明了、强化的过程，因此在初期，确实会存在认知不稳定的客观现象。

以我常办的强奸罪案件，举一个简单的例子：大多数被害人是无法区分强奸未遂和猥亵的区别的，因此在报案时往往会统称强奸，而办案单位往往也会应要求以强奸罪立案，但随着调查的深入，办案单位会逐步对“有没有强奸”、“是强奸还是强制猥亵”、“是刑事犯罪还是行政违法”等问题产生“把握性”的认知，并以这种认知作为立场进行进一步的侦查。

好的辩护律师，往往能抓紧这个“不稳定”的初期阶段，尽可能地通过辩护工作，使得办案人员在对于案情认知“不稳定向稳定”发展的过程中，尽可能有利于嫌疑人。

2.侦查阶段的会见工作有助于第一时间厘清案情，形成有效的辩护素材

实践中，有的案件会存在“指控事实不明”的情况，譬如经济犯罪和职务犯罪案件，往往存在着多个指控事实。而辩护律师通过会见，可以尽可能地复原和推断当下的指控罪名和事实，有助于开展进一步的辩护工作。

譬如，某当事人常年经商，有时会涉足一些灰色地带，具有较高的刑事法律风险。一日，该当事人被公安机关以非法经营罪带走。家属找到律师的时候，对于“犯了什么事”一概不知，只是猜测可能是在数年前经手的A项目、B项目、C项目等项目引发的案件。而辩护律师则可以在会见当事人时与当事人沟通，基于讯问的动态来推断侦查的主要方向，以此为当事人提供更为准确、有效的法律帮助。

 打仗不能两眼一抹黑，但是我们前边也说了，高度信息差是天然存在的，除非有朝一日刑诉法大改，像2012年那年一样，修改后嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人，除特殊案件外，辩护律师会见嫌疑人不需要经过有关单位同意，除非有这样的法律变动出现，否则这种高度信息差仍然会持续存在。而称职的律师则是明白如何在这种高度不对称的信息差下，尽可能地为当事人提供有效的帮助。

3.有被害人的案件中，侦查阶段是最容易取得谅解的阶段，也是取得谅解最容易产生辩护效果的阶段

侦查阶段进行谅解协商、谈判，一来取得谅解的难度比后期再谈的小，二来被害人谅解所能够产生的辩护效果也比后期再谈的大。

以我自己参与协商的经历来看，被害人有时对赔偿数额和赔付能力存在非理性认识，越早与之商谈，从立场和态度上容易给予被害人或家属一定的宽慰，使得协商数额得到双方认可的可能性增加。

有的嫌疑人（家属）会认为，因为案件尚未批捕，一切尚未定性，所以想要等批捕之后再行协商。然而从被害人（家属）的角度而言，他们也必然知道批捕之后嫌疑人（家属）对于取保候审的欲求比批捕前高，因此往往会坚持较高的赔偿标准甚至提高赔偿标准，使得获取谅解的成本急剧增加。

就辩护空间而言，如果在侦查阶段取得谅解，则有较大可能被采取取保候审措施，予以释放。实践当中，部分案件的嫌疑人在侦查阶段取保候审，可能会产生中止甚至实质终止刑事诉讼程序的作用，而出现这种情况的概率比在审查起诉阶段甚至审判阶段大得多，甚至可能会产生实质无罪的辩护结果。

当然，当下检察院对刑事侦查的监督力度日益加大，对于被认为不当的取保措施或撤案举措，可能会发检察意见甚至下纠违，这个是后话，我会专门写一篇文章聊聊我对这个问题的认识。

结尾：

上文是我对侦查阶段初期辩护的一些思考，考虑到篇幅所限，部分问题将另外作文深入探讨。下一篇文章会与大家探讨审查逮捕阶段的辩护，与大家分享一下我的思考。

需要注意的是，刑事司法往往容易受到形势政策所影响，而政策有时候带有地域性，有时候带有特殊性，有时候又带有时效性，因此在外人看来，往往带有一定的非规律性，常见现象是：同一个案情，为什么这个市会这样判，那个市会那样判？

再譬如，有的同行认为公安侦查阶段取保候审比检察院取保候审更容易，理由是公安阶段的取保候审往往直接取决于办案人员对案件的认知，基本上只要办案人员觉得能取保，一般都能取保（当然这种理解过于简单粗暴，我并不十分认同）。然而，现在最高人民检察院在大力推行降低审前羁押率，检察机关为了响应总公司的指示往往会设定一系列的取保指标，使得有的时候似乎在检察院审查起诉阶段更容易取保。

那问你：到底公安侦查阶段取保相对容易一点，还是检察院审查起诉阶段取保相对容易一点？如果你真想负责任地回答这个问题，或许只能说：侦查阶段有侦查阶段的有利之处和不利之处，审查起诉阶段有审查起诉阶段的有利之处和不利之处。

我认为：司法的运作具有非规律性的现象是客观存在的，也是正常的。我们应当正视这种非规律性的存在，并通过对于当下刑事司法政策和司法运作模式、生态的更多探讨，以此形成一种对当下司法规律的更准确的认知。

（本文完结）