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本文约1.5万字，阅读需要30分钟，建议收藏后阅读 作者:万毅 摘要： 逮捕制度包括批准或决定逮捕制度与逮捕后的羁押必要性审查制度两个层面的内容。要贯彻“少捕慎诉”的理念、切实降低羁押率，需要重新审视逮捕制度的三个关键词，即“逮捕必要性”“社会危险性”和“羁押必要性”的内在含义及其关系。“社会危险性”的行为模式可归纳为“妨碍刑事诉讼顺利进行”和“继续危害社会”两种类型。对社会危险性的判断，不仅需要具体化、个案化，还必须有证据予以证明。“逮捕必要性”不应作为从属于“社会危险性”的因素，而应作为与“社会危险性”平行的要素，共同成为批准或决定逮捕的独立要件。“羁押必要性”的审查实质上就是第二次审查逮捕，故而在审查对象上，不仅包括社会危险性要件和逮捕必要性要件，还应包括法律要件和证据要件，即羁押的合法性要件。 期刊栏目： 降低羁押率专题研究 关键词： 逮捕 羁押 社会危险性 逮捕必要性 羁押必要性 2020年1月18日，最高人民检察院检察长张军在全国检察长会议上表示，检察机关要进一步降低逮捕率、审前羁押率；能不捕的不捕，能不羁押的不羁押，有效减少社会对立面。[1]从法理上讲，要严格贯彻“少捕慎诉”的理念，切实降低羁押率，就必须对我国现行逮捕制度进行重新检视，为实务操作层面落实“能不捕的不捕，能不羁押的不羁押”寻找制度支撑点。我国现行刑事诉讼法中的逮捕制度，采用“一体两翼”的结构，即内部分为两个相互配套、支撑的制度面：一是批准或决定逮捕制度，现行《刑事诉讼法》第81条之规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”；二是逮捕后的羁押必要性审查制度，现行《刑事诉讼法》第95条之规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”我国实务中逮捕率高，审前羁押成为常态，这种现象与我国现行逮捕制度的构造特点及其实务操作模式是有密切关联的。反言之，要降低逮捕率、降低审前羁押率，首先就必须正视这一本源问题，对现行逮捕制度的构造特点和操作模式进行认真研究。张军检察长提出的“能不捕的不捕，能不羁押的不羁押”，是降低逮捕率和审前羁押率的宏观思路和要求，而这两项要求都聚焦并依赖于严格审查、判断“逮捕的必要性”和“捕后继续羁押的必要性”。然而，从刑事诉讼法的现有规定来看，历经2012年刑事诉讼法的修正，现行审查批准逮捕制度的运作核心已经由“逮捕必要性”审查转向“社会危险性”判断。那么，在以社会危险性判断为核心的审查逮捕制度中，“能不捕的不捕”在办案机制层面又该如何落地？与此相对应的是，2012年刑事诉讼法修正时新创的羁押必要性审查制度，又颇为“复古”地采用了“羁押必要性”这一用语，问题亦由此而生：此处的“羁押必要性”与之前的“逮捕必要性”是何关系？其与现行逮捕制度中的“社会危险性”又系何种关系？这两对关系若不厘清，“能不羁押的不羁押”的要求也就难以落到实处。正基于此，本文尝试从法理层面重新解读支撑逮捕制度的三个核心概念：“逮捕必要性”“社会危险性”与“羁押必要性”，从词源上厘清这三个关键词的内在含义及其相互关系，从而为实务操作层面正确适用逮捕制度提供参考和借鉴，并为降低逮捕率和审前羁押率提供制度支撑点。 一、何谓“社会危险性” 2012年刑事诉讼法修正案出台之前，我国的审查逮捕制度一直是以“逮捕必要性”为核心要素来构建的。1979年《刑事诉讼法》第40条规定：“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”但司法实践普遍反映该法条设置的“主要犯罪事实已经查清”要件过于严格，在短期内很难达到，特别是一些疑难、复杂案件。[2]因而，1996年刑事诉讼法修正时，对逮捕的证据要件作了修改，将“主要犯罪事实”要件修改为“有证据证明有犯罪事实”，但保留了逮捕的必要性要件。1996年《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”然而，在1996年《刑事诉讼法》实施后不久，实务部门对逮捕条款的意见就迅速由证据要件转向必要性要件，认为该法条中的所谓“有逮捕必要”的立法表述和规定较为模糊，实务操作不太好把握，在具体案件中容易出现认识分歧，从而影响到逮捕制度的可操作性。[3]正是为了回应实务部门的需求，2012年刑事诉讼法修改时再次对逮捕的适用条件进行了实质性修正。2012年《刑事诉讼法》第79条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”显然，立法者重新调整了审查逮捕制度的立法思路和方案，取消了“有逮捕必要”这一条件，而改为细化、列举社会危险性要件的五种情形，试图以此消弭条文表述的模糊性，增强制度的可操作性。自2012年刑事诉讼法修改后，由于法条用语已经发生了明显变化，对于审查逮捕的条件和要件，官方表述上不再提“逮捕的必要性”，转而强调“社会危险性”，由此导致我国的审查逮捕制度事实上已经由以“逮捕必要性”为中心转向为以“社会危险性”为中心。[4] 我国刑事诉讼法在立法层面上从未明确“社会危险性”一词的涵义，仅仅是在2012年刑事诉讼法修正时在第79条第1款中细化、列举了“社会危险性”的五种具体情形。正是根据上述列举式规定，主流理论将“社会危险性”反向定义为犯罪嫌疑人、被告人妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的危险。[5]之所以称之为“危险”，是对应法条中的“可能”一词，盖因“妨碍刑事诉讼顺利进行”抑或“继续危害社会”都是尚未发生的行为，并不是一项业已发生、确定的历史事实，还只是一种“可能”，因而只能称之为一种“危险”。而之所以将社会危险性的行为模式归纳为“妨碍刑事诉讼顺利进行”和“继续危害社会”这两类，是因为2012年《刑事诉讼法》第79条第1款所列举的五项情形实际上均可以分别归结为两类行为：一是妨碍侦查或审判，如条文中列举的“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”和“企图自杀或者逃跑的”；二是再犯可能性，如条文中列举的“可能实施新的犯罪的”“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”，以及“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”。基于此，将“社会危险性”的概念，反向定义为犯罪嫌疑人、被告人妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的危险，在法理上是成立的。 但是，问题在于具体个案中究竟该如何判断和认定是否存在社会危险性，这是一个在实务中充满争议和疑问的问题。2012年刑事诉讼法修改时之所以对社会危险性采取列举式规定，将其细分为五种情形，正是考虑到实务部门之前一直反映立法的规定过于原则而模糊，不便操作，因而试图以更为明确的列举式规定，来增强法条的可操作性。但在2012年刑事诉讼法修改后，这一问题并未得到真正解决，实务部门仍然反映修改后的社会危险性要件过于笼统而粗疏，立法列举的五种情形，难以完全涵括实务中复杂多样的情况。因而，就在2012年刑事诉讼法实施后不久，最高人民检察院就在《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）（以下简称《规则》）中对社会危险性的五种情形作出了细化规定，2019年的《规则》正式施行后延续了上述作法。例如，《规则》第129条规定：“犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为'可能实施新的犯罪’：（一）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；（二）扬言实施新的犯罪的；（三）多次作案、连续作案、流窜作案的；（四）一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；（五）以犯罪所得为主要生活来源的；（六）有吸毒、赌博等恶习的；（七）其他可能实施新的犯罪的情形。”显然，《规则》采取的策略是细化解释，试图通过列举更多的规则来弥补刑事诉讼法规定的不周延。但是，众所周知的是，列举式立法模式本身就存在着比较明显的技术缺陷，因为无论立法者如何费尽心智，试图穷尽所有选项，但都难免挂一漏万、在外延上存在不周延。故而，立法者在采用列举式立法的同时往往会使用“兜底条款”以封闭外延，一如《规则》第129条第七项规定的“其他可能实施新的犯罪的情形”。然而，“兜底条款”本身在内涵上往往属于高度含混、充满弹性的条款，在赋予实务部门较大自由裁量权的同时，又变相增加了实务操作的不确定性。 诚然，实务部门的观念和态度也是朴素而直接的，因为，实务操作要求所需的具体行为规则，越细越好、越明确越好，如此才方便执法。在实务部门看来，刑事诉讼法最好写成一本条分缕析的办案说明书或行动指南。如此一来，他们便可按图索骥、照章办事。然而，实务中妨碍侦查或审判的行为复杂多样，犯罪嫌疑人、被告人是否具有再犯可能性也不能不加区分一概而论。因此，对于是否存在社会危险性的判断和认定，虽可类型化，但却无法巨细无遗、详尽列举。正基于此，笔者认为，从实务操作层面而言，不宜再孜孜以求细化社会危险性的判断标准这一“不可能的任务”，而应当坚持运用目的解释的方法结合个案情况来具体判断是否可能妨碍侦查或审判，以及是否具有再犯可能性。 当然，强调在实务中应当结合个案进行社会危险性判断，就会触及社会危险性与个案情况之间的逻辑关系问题。所谓个案情况，是指案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，包括涉案情节轻重程度、可能判处的刑期高低、其他个人相关情况等。对于个案情况与社会危险性之间的逻辑关系，我国现行《刑事诉讼法》第81条第2款明确规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”对于该条款的立法目的和内涵，全国人大法工委曾经作出过权威解释：“这种社会危险性，应当根据案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，包括涉案轻重程度、可能的刑期高低、其人格和个人情况等个案情况作出综合权衡和认定……”[6]据此，所谓个案情况，即案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，事实上成为了判断社会危险性存在与否的因素，两者之间系从属关系。对于这一观点，笔者基本赞同。因为，我们所讨论的“社会危险性”，实际上都是客观的、具体的危险性，而非抽象的危险性。正如台湾地区学者林钰雄指出：“抽象而言，任何被告都有'可能’不当改变证据形态或影响共犯、证人，然而，单单抽象可能并不足以肯认此种危险存在，而是必须于具体个案中依照客观的事实或迹象认定。”[7]因此，究竟是否存在社会危险性，必须结合具体的个案中去判断，根据案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况来认定。 实际上，《规则》相关规定正是秉承了刑事诉讼法的上述观点。例如，《规则》第131条规定：“犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为'可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供’：（一）曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；（二）曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；（三）有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的；（四）其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。”根据该条文第一项之规定，只要存在“曾经毁灭、伪造、隐匿、转移证据的”事实，即可认定为“可能妨碍侦查或审判”，而“曾经毁灭、伪造、隐匿、转移证据的”事实，在性质上显然属于犯罪嫌疑人、被告人的所谓个人情况的范畴。同理，根据该条文第四项之规定，“有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的”，即可认定为“可能妨碍侦查”，而该项事实在性质上显然又属于“案件情况”的范畴。 但另一方面，在具体运用上述原则进行实务操作时，我们又应当注意两点： 其一，依据案件情况和犯罪嫌疑人、被告人的个人情况，综合权衡认定是否存在社会危险性，但这并不能取代对是否存在社会危险性的证明。这是因为，根据证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为依据，而社会危险性存在与否本身亦是审查批准或决定逮捕程序的一项待证事实，认定该事实是否存在，必须依据客观、具体的证据材料。实际上，个案情况在证明社会危险性的过程中，也是作为一种证据材料在运用。以前述《规则》第131条第一、二为例，如果说“曾经毁灭、伪造、隐匿、转移证据的，曾经威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的”在性质上属于根据个案情况综合权衡认定的事实，那么该项内容中“企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的，企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的”则是需要运用证据予以证明的事实，因为，犯罪嫌疑人、被告人的“企图”绝不能是一种主观臆测，而必须是基于客观的证据材料加以证明的结果。正如日本学者田口守一所指出：“可能销毁罪证的含意，并不是抽象的销毁罪证的可能性，而且还需要有具体的客观的可能性，即犯罪嫌疑人在客观上可能销毁罪证并且他本人也承认有此意图。”[8]换言之，对社会危险性的判断，不仅需要具体化、个案化，同时还必须在客观上有证据来予以证实。其实，换个角度看，所谓个案情况，如犯罪嫌疑人、被告人“曾经”毁灭证据，也不能是空口无凭，其本身也是需要运用证据来加以证明的事实，只有在该事实已经得到证实的前提下，检察官才能基于该基础事实，依据经验法则对是否存在社会危险性进行合理的推断或推论。由此可见，是否存在社会危险性，本身是需要运用证据来加以证明的事实，而所谓个案情况，不过是用于证明社会危险性事实是否存在的一种证据。 其二，所谓个案情况，实务中复杂多样，事实上根本无法进行详尽、全面的列举，《规则》相关条款对个案情况的列举式规定，仍然只是对常见、多见情形的罗列，必然无法涵括实践中的所有情形。因而，当实务操作中遭遇特殊个案情形，就不能因为《规则》相关条款没有罗列就拒绝适用，仍然应当坚持运用目的解释的方法具体判断是否存在社会危险性。正因为如此，《规则》的相关条文中都预留了兜底条款，以所谓“其他情形”来提示办案人员对此应予注意。《规则》制定者的艰难之处和良苦用心，实务中不可不察。 二、何为“逮捕必要性” 与域外主要法治国家不同，羁押在我国刑事诉讼法中并非一项独立的诉讼制度，而只是逮捕的法定后果。但由于逮捕的目的意在羁押，因而逮捕与羁押形独实合，所谓逮捕的构成要件实际上也就成为了羁押的适用条件。根据我国1996年《刑事诉讼法》第6条之规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”据此，我国的逮捕亦即羁押的要件实为四项：第一，法律要件，即“可能判处徒刑以上刑罚”；第二，证据要件，即“有证据证明有犯罪事实”；第三，社会危险性要件，即妨碍侦查或审判以及再犯可能性；第四，必要性要件，即“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”。依据刑事诉讼法的规定，案件完全具备上述四项要件，才能对犯罪嫌疑人、被告人依法予以逮捕。 但如前所述，我国2012年刑事诉讼法修正时推翻了上述立法方案，废除了逮捕的必要性要件，改采所谓“法律要件、证据要件和社会危险性要件”三要件模式。该修法方案在2018年刑事诉讼法再度修正时得以沿袭，根据现行《刑事诉讼法》第81条第1款之规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”据此，案件只要具备法律要件、证据要件和社会危险性要件，即应依法予以逮捕。然而，上述规定显然存在问题，因为，从实务操作层面来看，某些案件即使完全具备上述三项要件，也未必应当予以逮捕。例如，犯罪嫌疑人、被告人系过失犯罪且有悔罪表现的，即使有社会危险性，也可能不宜实施逮捕。对于这些情形，立法者显然有所注意和考虑，因此现行《刑事诉讼法》第81条第2款作出补充性规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”在对该条款的立法目的进行解释时，全国人大法工委明确指出：“这种社会危险性，应当……综合权衡和认定，并不是只要具有社会危险性就要采取逮捕措施。”[9]换言之，实务中一定要警惕“有社会危险性即捕”的倾向，[10]因为“有社会危险性即捕”与之前实务中畅行的“够罪即捕”陋习，在性质上并无二致，都是对逮捕措施的误用和滥用。其结果必然拔高实务中的批捕率和羁押率，导致当事人的讼累，并有损刑事诉讼法的人权保障目标。可以说，“有社会危险性即捕”的倾向，是当前实务中审查批捕环节的最大症结所在，也是改革的关键点所在。 但具体在实务操作层面上应当如何防止“有社会危险性即捕”的倾向呢？显然，刑事诉讼立法上采取的策略是增补第81条第二款，即一再强调应当结合个案情况来对是否存在社会危险性进行综合权衡和认定。这一立法思路和策略不能说完全错，因为，社会危险性评估因素的具体化、个案化，确实能够提升办案人员判断社会危险性时的严谨性和慎重性，并在一定程度上防止对社会危险性的错估和误判。但是，从逻辑上讲，即使反复强调应当结合个案情况来具体评估社会危险性，仍然是以社会危险性为中心来决定捕与不捕，这与防止“有社会危险性即捕”的价值目标显然会有所抵牾，因而并非解决问题的根本之道。 实际上，立法者采取上述修法策略也是无奈之举，因为，2012年刑事诉讼法修正时对逮捕条款修改的一个指导思想就是要废除逮捕必要性要件，但从诉讼法理上讲，逮捕作为最严厉的强制措施，从刑事诉讼法保障人权的价值目标出发，其适用必须受到比例原则的严格限制。而逮捕的必要性要件，正是比例原则在审查逮捕环节的具体体现。 因此，即使案件完全具备法律要件、证据要件和社会危险性要件，也未必就需要对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕，法理上仍然需要综合个案情况，从比例原则即“必要性”和“相当性”两个角度和层面斟酌、考量是否逮捕。所谓必要性，即不可替代性，意即逮捕唯有在采用取保候审、监视居住尚不足以防止社会危险性时方可作为最后之手段使用，但凡符合取保候审或监视居住之条件者，皆不可适用逮捕。在这个意义上，我国刑事诉讼法明文规定的“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的”这一表述，实际上已经内含了对必要性原则的要求；[11]所谓相当性，即逮捕的适用必须与犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行的轻重程度以及可能判处的刑罚基本相当、保持均衡。显然，是否有逮捕的必要性，与社会危险性的判断方式相似，均强调结合个案情况即“案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，包括涉案轻重程度、可能的刑期高低、其人格和个人情况等”来进行综合判断。正因为逮捕必要性要件的不可或缺性，以及它与社会危险性要件在判断和认定的方法论上的相似性，立法者虽然在2012年修正刑事诉讼法时从形式上废除了逮捕的必要性要件，但又不得不在2018年再次修法时通过增补第81条第二款的方式将逮捕的必要性要件糅合进社会危险性要件的判断标准之中，并试图以杂糅后的社会危险性要件取代逮捕的必要性要件。 但是，从法理上讲，这种杂糅式立法并不科学，因为，虽然社会危险性要件和逮捕必要性在方法论上均强调结合个案情况而作综合判断，但两者的要求并不完全相同，在功能上亦不能互相覆盖和取代：首先，两者审查的内容不同。逮捕的必要性审查包括了必要性审查和相当性审查两个层面的内容，从表面上看，其中的必要性审查似乎与社会危险性判断之间存在逻辑上的关联性，因为，所谓必要性审查，是指对采取取保候审等措施是否足以防止发生社会危险性进行审查，似乎涵括了社会危险性的判断，但两者实际指向的内容完全不同——社会危险性判断的内容，是审查、评估社会危险性发生的可能性及其程度，而必要性审查的内容，则是审查、评估不致发生社会危险性的可能性及其程度，两者在思维逻辑上完全是反向的。至于逮捕必要性审查中的相当性审查，则在内容上与社会危险性判断完全没有关联。其次，两者审查的侧重点不同。社会危险性判断，偏重于考察犯罪嫌疑人、被告人的个人情况，如是否曾经犯罪，是否有吸毒、赌博等恶习等等，而逮捕必要性审查，则更强调案件的客观情况，如涉案轻重程度、可能的刑期高低等。因此，对于逮捕的要件设置而言，还是1996年刑事诉讼法分别设置社会危险性要件和逮捕必要性要件的所谓“四要件”模式更为科学。 正基于此，笔者认为，1996年刑事诉讼法合理区分并分设社会危险性要件与逮捕必要性要件的立法方案，本是符合诉讼法理的，应予恢复。但考虑到我国刑事诉讼法于2018年刚刚修订，短期内再度修法的可能性不大。因而，笔者建议，通过司法解释的形式为逮捕适用增设比例原则之内容，具体可以参考、借鉴德国的做法。德国刑事诉讼法在1964年修正时对于羁押的要件增设了比例原则，即“羁押如与案情之重要性以及预期科处之刑罚或保安处分不成比例者，不得为之”。据此，法官讯问犯罪嫌疑人或被告人，虽然发现犯罪嫌疑重大，而且具备羁押理由（社会危险性），可是经过审酌权衡认为，就案情的重要性及应行科处的刑罚或保安处分而论，与羁押不成比例，即不得签发羁押令。德国立法的上述修正，旨在以比例原则之相当性审查为依据，从反向即“不相当”的角度，创设一种法定的阻却羁押事由，迫使法官在行使羁押决定权时，不得不从相当性的反面审酌、权衡逮捕的必要性。[12]德国的这一经验值得我们学习，若能通过司法解释创设一项类似的规则，要求检察官在办案时除证据、法律和社会危险性要件之外，仍必须从比例原则的角度审酌权衡逮捕的必要性，势必增强逮捕适用的审慎性，从而有利于降低批捕率。其实，《规则》第579条第三项已经明文规定，继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的，人民检察院应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。这实际上就是要求羁押必要性审查必须遵循比例（必要性和相当性）原则。只不过，该规定系针对捕后羁押必要性审查而言，无法适用于审查批准逮捕环节。但从法理上讲，两者的原理是相通的，要求捕后羁押必要性审查必须基于比例原则考虑继续羁押的必要性，在审查批准逮捕环节也应当要求基于比例原则考虑是否有羁押的必要性。 从理论上重新厘清“社会危险性”与“逮捕必要性”两者的关系，重新恢复并突出“逮捕的必要性”在审查逮捕要件中的地位和作用，这对于降低审前逮捕率是有切实功效的。实务中可以此为制度支撑点，要求检察官在批捕案件的审查报告中专门就是否具备“逮捕的必要性”进行详细说理，通过这一制度设计迫使检察官认真考量个案逮捕的必要性，审慎决定是否批准逮捕。 三、“羁押必要性”何解 羁押必要性审查制度，是2012年刑事诉讼法修正时增设的一项制度。2012年《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”根据全国人大法工委的权威解释，之所以增设羁押必要性审查制度，原因在于“严格限制、尽量少适用逮捕措施的精神，不仅应当体现在审查批准逮捕或者决定逮捕时严格把关上，在逮捕以后，如果情况发生变化，羁押的必要性不复存在时，还应当及时变更强制措施。”[13]其立法目的旨在“增加检察机关对逮捕后羁押必要性的继续审查，体现了国家对公民人身权利的切实保护，也强化了人民检察院对逮捕活动执行的监督，是刑事诉讼法尊重和保障人权的重要体现”。[14]但由于立法上对于羁押必要性审查制度的内容，诸如以何种形式进行审查、具体该审查什么等问题规定得比较原则，因而，在2012年刑事诉讼法正式施行后，最高人民检察院陆续以司法解释的形式，对羁押必要性审查制度的内容和操作程序作出了细化规定，其中最具代表性的就是2016年1月13日最高人民检察院第十二届检察委员会第四十七次会议通过《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《规定》），该《规定》第2条将“羁押必要性审查”明确定义为：“是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。”2018年刑事诉讼法再度修正时，延续了关于羁押必要性审查制度的相关规定。《规定》的相关内容也被吸收进了2019年12月30日正式施行的《规则》之中，《规则》在第十三章刑事诉讼法律监督中专设第五节用10个条文对“羁押必要性审查”制度的内容、形式和程序等进行了较为详细的规定。据此，我国的羁押必要性审查制度基本底定成型。 所谓羁押必要性审查，顾名思义，其审查对象当为“有无继续羁押的必要性”。然而，何谓“有无继续羁押的必要性”，立法上并未明确，但从“羁押必要性”与“逮捕必要性”的立法用语来看，两者之间显然具有一定的延续和传承关系，似乎可以从文义上将羁押必要性直接解释为捕后对逮捕必要性要件的再次审查。然而，我国2012年刑事诉讼法修正案已经明确废除了逮捕必要性要件，而代之以社会危险性要件。这就带来一个问题：在逮捕必要性要件缺位的背景下，我们又该如何来判断和把握所谓“有无继续羁押的必要性”。对此，《规则》第578条作出了明确的规定，人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。换言之，对于“有无继续羁押的必要性”，应当从两个方面来评估和判断：一是个案情况，即“犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚”，也就是前文中反复提及的“案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，包括涉案轻重程度、可能的刑期高低、其人格和个人情况等个案情况”；二是有无再危害社会的危险。显然，《规则》在此采取的总体解释策略是，顺应刑事诉讼法对逮捕要件的修改，在立法已经明确废止逮捕必要性要件的前提下，选择采用对社会危险性要件的再次审查，来判断有无继续羁押的必要性。 但是，若细加分辨，又会发现《规则》的上述规定与现行《刑事诉讼法》第81条第2款的规定略所不同：《刑事诉讼法》第81条第2款将个案情况视作判断社会危险性的因素之一，两者为从属关系；而《规则》则将其与社会危险性分开列举，表明两者系并列关系。按照《规则》的“并列式”规定，实务中的羁押必要性审查，除了需要根据个案情况审查、评估社会危险性是否仍存在之外，尚需另行、单独、再次评估个案情况，包括犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚等。问题是，为何《规则》会要求在根据个案情况评估社会危险性之外，还需要再次评估个案情况，其意义和价值究竟何在？显然，《规则》上述规定的目的和指向是非常明确的，就是要求实务中的捕后羁押必要性审查，除了审查社会危险性是否还存在之外，尚需根据个案情况审查继续羁押是否符合比例原则的要求。例如，根据《规则》第579条第三项之规定，继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的，人民检察院应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。在此，《规则》明文规定人民检察院在作羁押必要性审查时应当考虑继续羁押是否可能超过依法判处的刑期，这显然是要求羁押必要性审查必须遵循必要性和相当性的标准。[15]这表明，《规则》在制定时已经认识到了2012刑事诉讼法修正案废除逮捕必要性要件后的制度缺陷，而试图以“并列式”规定的方式迂回、曲折地将逮捕必要性要件重新引渡回羁押必要性审查制度之中。 笔者认为，《规则》所采取的解释策略是正确的。因为如前所述，逮捕的必要性要件与社会危险性要件，在内容上是相互独立而不能互相取代的两项要件。实务中影响是否需要继续羁押的因素，除了社会危险性要件之外，当然也包括了必要性要件。只有既无社会危险性又无必要性的案件，检察机关才能建议予以释放或变更强制措施。据此，我们可以初步得出结论，所谓“羁押必要性”审查，绝不能仅仅从文字表述上解释为是对必要性的审查，其所指包括了在捕后对“逮捕的必要性”和“社会危险性”要件的再次审查，以评估和判断当初支撑逮捕的事由是否发生了变化。此诚如全国人大法工委的权威解释：“在逮捕以后，如果情况发生变化，羁押的必要性不复存在时，还应当及时变更强制措施。”[16]在这个意义上可以说，我国的羁押必要性审查制度，是一种包含了社会危险性和必要性在内的广义的羁押必要性审查。 然而，值得注意的是，《规则》所规定的羁押必要性审查制度的内容和对象，其实并不局限于上述社会危险性和必要性这两项因素。根据《规则》第579条第一、二项之规定：“人民检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；……”显然，在上述条文中，证据和事实是否发生变化，亦即是否具备证据要件，以及是否影响到法律适用即法律要件，均被纳入了羁押必要性审查的对象范围之内。这表明，《规则》所规定的羁押必要性审查制度，其具体审查的内容和范围，已经远远不止“羁押的必要性”，还包括“羁押的合法性”，因为，当案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；或者案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的等情形，事实上已经不再符合逮捕条件，继续羁押犯罪嫌疑人、被告人已经不具备合法性，此时是不应当，而不是不必要再继续羁押嫌疑人、被告人。 基于上述分析，可以初步得出结论：我国的羁押必要性审查制度，实际上包含了对社会危险性、必要性、合法性的三重审查内容。据此，《规则》所规定的羁押必要性审查制度，在性质上就应当定位为“第二次审查逮捕”，其审查对象既包括社会危险性要件和必要性要件，也包括法律要件和证据要件，是在逮捕后对逮捕四要件的再次全面审查，对于这一点毋庸讳言。[17]那么，这是否意味着《规则》的上述规定超越了“羁押的必要性”审查而违反了刑事诉讼法的规定呢？因为，现行《刑事诉讼法》第95条规定的是对羁押的必要性进行审查，并未授权检察机关对羁押的合法性再次进行审查，从表面上看，《规则》似有越权之嫌。但切切不可如此认知，因为按照全国人大常委会的立法说明，2012年刑事诉讼法修正时之所以创设羁押必要性审查制度，目的是“强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押”，那么“在逮捕以后，如果情况发生变化，羁押的必要性不复存在时，还应当及时变更强制措施”。[18]就此，在法解释学上，按照“举轻以明重”的当然解释逻辑，如果羁押的必要性已不复存在时，尚且应当及时变更强制措施，那么当羁押的合法性已不复存在时，岂不是更应当及时释放嫌疑人、被告人或变更强制措施。因而，《规则》以扩大解释的名义将羁押必要性审查制度的内容和对象适度延伸到羁押的合法性问题上，是该制度运行的题中应有之义。 但即便如此，实务中仍应高度注意社会危险性审查、必要性审查和合法性审查这三者的细微区别并有针对性地做好制度安排。首先，诉讼法理上应当注意明确区分撤销羁押与停止羁押制度。所谓撤销羁押，即羁押因不再具备法定条件而予以撤销，撤销羁押的效果将导致羁押决定失效，不能再继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，而应当立即对其予以释放。撤销羁押制度之目的在于纠错，即防止已不应当羁押之犯罪嫌疑人、被告人继续被羁押。例如，当初以犯罪嫌疑人、被告人“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”为由批准逮捕的案件，在羁押必要性审查时发现案件事实基本查清，证据已经收集固定，此时已不存在可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的可能，当初羁押的原因已经消失，继续羁押已经不符合法定要件，即应当对羁押予以撤销，并释放犯罪嫌疑人，恢复犯罪嫌疑人、被告人的自由。而所谓停止羁押，是指对犯罪嫌疑人、被告人无必要继续羁押，因而暂时停止羁押。停止羁押，并不导致羁押决定失效，而只是效力中止，羁押的原因仍在且法定效力依然存续，在停止羁押后若出现新事由，仍可再执行羁押。停止羁押制度之目的旨在救济，即及时解脱无必要羁押之犯罪嫌疑人、被告人被继续羁押之讼累。停止羁押的法律后果与撤销羁押亦不同，对于暂时停止羁押的犯罪嫌疑人、被告人，因羁押原因仍在，故不能立即释放，而只能变更强制措施为取保候审或监视居住。例如，犯罪嫌疑人、被告人在被捕后患上严重疾病、生活不能自理的，或者，犯罪嫌疑人在被捕后才发现系怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女的，又或者犯罪嫌疑人、被告人被捕后发现可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的，等等。在这些情形下，因为采取取保候审或监视居住足以防止社会危险性的发生，无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的，可以停止羁押，并变更强制措施为取保候审或监视居住。但若停止羁押后，有证据证明犯罪嫌疑人、被告人又妨碍刑事诉讼进行或有再犯危险的，则可以再次执行羁押。根据上述制度原理，我国羁押必要性审查制度中的“合法性审查”，显然属于撤销羁押制度，而“必要性审查”相当于停止羁押制度，“社会危险性审查”则可能介于两者之间，对于社会危险性因素完全消失的应当撤销羁押，对于不予羁押不致发生社会危险性的，则应当停止羁押并转为取保候审或监视居住。 其次，在制度安排上，《规则》采取的总体思路和策略仍然是分类、列举式规定，即区分案件情形的严重程度而分别规定人民检察院“应当”或者“可以”向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。大致上，对于不合法或社会危险性消失而应当撤销羁押的情形，检察机关“应当”向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议；对于不必要继续羁押而暂时停止羁押的情形，检察机关“可以”向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。其实，这一区分并不妥当，因为欠缺继续羁押的合法性、社会危险性或必要性，都属于广义上的不当羁押，都应当及时撤销羁押或停止羁押。相应地，作为法律监督机关的检察机关都“应当”基于法律监督职责而向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。但若使用“可以”一词，授予检察机关裁量权，允许检察机关可以提出建议也可以不提出，则可能降低、减轻了检察机关的法律监督职责，实不可取。另一方面，人为地区分“应当”与“可以”，究竟哪些情形份属“应当”、何者又属于“可以”，逻辑上似乎很难合理区分。例如，《规则》第579条第四项规定，案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的，人民检察院应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。而《规则》第580条第十项规定，人民检察院发现犯罪嫌疑人、被告人系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。上述两者在性质上显然都属于符合取保候审或监视居住的条件而应当转为取保候审或监视居住的情形，但缘何《规则》第579条规定为“应当”而第580条却规定为“可以”？理论逻辑上似乎很难自圆其说。基于此，笔者建议，实务中应当统一认识，将《规则》第580条中的“可以”一词解释为“应当”。这种解释方法和结论，在法理上并非不能成立。这是因为，“可以”一词在我国立法上通常表授权，但对于公权力机关而言，立法授予的职权同时也成为其法定职责，是其应当履行的义务。因此，除立法有专门的说明外，[19]公法中的“可以”一词可以解释为“应当”。对于人民检察院而言，立法授予的羁押必要性审查包括审查后提出建议，既是职权也是职责，既然是职责，符合条件就应当履职。 此外，关于羁押必要性审查的法律后果，《规则》规定亦不够明确。按照目前《规则》第579条和第580条的规定，人民检察院进行羁押必要性审查后发现符合条件的有两种法律后果：提出释放建议或者提出变更强制措施的建议。但具体何种情形下检察机关应当提出释放建议，又在何种情形下检察机关只能提出变更强制措施的建议，规定并不明确，实务操作中也不统一。为此，笔者认为，应当考虑借鉴撤销羁押和停止羁押的制度框架来作合理区分： 其一，将《规则》第579条解释为撤销羁押制度。撤销羁押制度的特点是继续羁押不合法，因而必须对羁押予以撤销，并立即释放犯罪嫌疑人、被告人，而不得再转为取保候审或监视居住。对于《规则》第579条的前两种情形，即“案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的”和“案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的”，人民检察院应当提出撤销羁押并立即释放犯罪嫌疑人、被告人的建议，并无异议。这两种情况，已经不符合逮捕的法律要件和证据要件，继续羁押不具有合法性，理应撤销羁押并立即释放嫌疑人、被告人。[20]但对于后两种情形，究竟是该释放嫌疑人、被告人，还是转为取保候审或监视居住，则存在争议。例如，对于第三种情形即“继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的”，有观点认为可以转为取保候审或监视居住。但笔者认为，这种情形下，嫌疑人、被告人相当于已经服刑完毕，此时自当恢复其自由之身，再对其适用取保候审或监视居住，既无法律依据也欠缺合理性。因此，对于这种情形，人民检察院应当建议办案机关先撤销羁押后释放犯罪嫌疑人、被告人。至于第四项“案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的”，笔者认为，该种情形应当归入停止羁押的范畴而非撤销羁押，因为，条文中的“符合取保候审或监视居住”一语，已经清楚地表明该犯罪嫌疑人、被告人仍有一定程度的社会危险性，只不过达不到必须羁押的程度而已，因此，这种情形下不能撤销羁押而只能停止羁押，转为取保候审或监视居住。当然，在实务操作中还应当注意把握具体案情的区别，即对于当初以“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”为由逮捕的，检察机关经羁押必要性审查，发现案件事实基本查清，证据已经收集固定，此时已经不可能再发生“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”社会危险性的，属于羁押的原因（社会危险性）消失，应当适用撤销羁押而非停止羁押，故应由人民检察院向办案机关提出释放犯罪嫌疑人、被告人的建议，而不应再转作取保候审或监视居住。 其二，将《规则》第580条解释为停止羁押制度。停止羁押制度的特点是继续羁押不必要，因而应当暂时停止羁押，转为取保候审或监视居住。根据《规则》第580条的规定：“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：（一）预备犯或者中止犯；（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；（三）过失犯罪的；（四）防卫过当或者避险过当的；（五）主观恶性较小的初犯；（六）系未成年人或者年满七十五周岁的人；（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；（八）患有严重疾病、生活不能自理的；（九）系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（十）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（十一）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；（十二）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。”按照该条文之明确规定，上述诸种情形并非完全无社会危险性，而是“不予羁押不致发生社会危险性”。换言之，捕后案件情况发生了变化，犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性降低到“不予羁押不致发生社会危险性”的程度，不必再继续羁押，因而可以暂时停止羁押。正因为《规则》第580条规定的诸种情形仅仅是社会危险性降低，而非社会危险性消失，故而，当初羁押的原因（社会危险性）仍然存在，这种情形下就不能立即释放犯罪嫌疑人、被告人，而只能将其转为取保候审或监视居住。 特别需要注意的是，对于取保候审及监视居住与逮捕的关系，实务中长期以来存在一种观念上的误读。很多人想当然地认为，既然取保候审和监视居住是逮捕的替代措施，那么凡是解除羁押（逮捕）后，都必须先转为取保候审或监视居住，如此合法又合理。但实际上，作为逮捕的替代措施的取保候审或监视居住，其适用仍然应当以存在一定的社会危险性为前提，只不过采取取保候审或监视居住足以防止这种社会危险性发生而已。[21]正如台湾地区学者林钰雄所指出的，取保候审或监视居住“乃欠缺羁押必要性要件时的羁押替代手段，因此，动用替代手段，仍须具备羁押之原因”。[22]那么，对于解释羁押后的犯罪嫌疑人、被告人，并不能一律转为取保候审或监视居住，而是应当区分情况分别处理。对于犯罪嫌疑人、被告人解除羁押后完全不具有社会危险性的，不能适用取保候审或监视居住，而应当立即释放；对于解除羁押后犯罪嫌疑人、被告人仍然具有一定的社会危险性，但采取取保候审或监视居住足以防止社会危险性发生的，则应当转为取保候审或监视居住。基于此，对于《规则》第580条规定的诸种情形中，由于羁押的原因（社会危险性）仍然存在，就只能将犯罪嫌疑人、被告人转为取保候审或监视居住，而不能释放。这也正是撤销羁押制度与停止羁押制度的最大区别所在。 由上述分析论证可见，沿用撤销羁押和停止羁押的理论框架和路线，我们可以对羁押必要性审查的法律后果进行更为明确而清晰的区分。这样可以确保羁押必要性审查制度在实务中得到正确运用，从而更加充分地发挥该制度的人权保障功能。总之，从理论上厘清羁押必要性审查制度的实质就是对逮捕四要件的第二次全面审查。明确羁押必要性审查的对象事实上涵括了羁押的合法性问题，有利于实务操作层面更加全面、准确地认识羁押必要性审查制度的人权保障目的和功能。更加全面的审查内容和更加严格的要求，对于检察机关的办案人员而言，就意味着更为严格的办案责任和更为谨慎的注意义务，这对于实务中降低羁押率显然是有积极意义的。 结语 本文之所以专门针对逮捕制度中的三个关键词展开解读，是因为这三个关键词的内涵及其相互关系，实际上已经成为整个逮捕制度运作的核心。是否准确理解、把握和操作这三个关键词，既关系到逮捕制度运转的成效高低，更关乎“少捕慎诉”“降低羁押率”等改革目标能否顺利实现。降低羁押率，一直是我国检察机关孜孜以求的目标，但在实现目标的道路上一直关碍重重、步履艰难，原因肯定是多方面的，但立法面的制度调整不当以及司法面的办案操作模式不妥，肯定是其中一个重要原因。因而，问题解决的思路不能仅靠“转变逮捕观念”的政策引导，更需要对逮捕制度的整体结构重新进行检视和调整，着眼于细节、聚焦于核心，紧紧抓住立法条文中的三个关键词——社会危险性、逮捕必要性、羁押必要性，厘清三者各自的准确内涵及其相互关系。唯有如此，方能以三个关键词为核心，重构逮捕制度的程序机制，促使实务办案中以更为科学的方法、更为审慎的态度来办理批捕案件，切实防止“够罪即捕”“够社会危险性即捕”“一捕了事”等各种错用、滥用羁押的现象。按照笔者的设想，审查批准逮捕制度运转的核心，应当由社会危险性判断回归逮捕必要性审查，案件即使具有社会危险性，但如果采取逮捕措施，与具体案情和可能判处的刑罚不成比例的，亦不得批准逮捕。此外，羁押必要性审查制度应当坚持全面审查原则，既审查捕后继续羁押的必要性，也审查捕后继续羁押的合法性；既要审查证据要件、刑罚要件和社会危险性要件，也要审查必要性要件。这是对羁押必要性审查制度功能的重新定位，期望以更为全面的审查对象和范围，落实降低羁押率的改革目标。 （责任编辑：邵俊） 来源《中国刑事法杂志》2021年第4期 如果喜欢本文，请点“在看”  |
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