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郑重声明：严禁抄袭，违者必究！ 未经授权，不得转载！ 一、“九民纪要”关于“让与担保”的规定 “九民纪要”第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。” 1、概念 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭 编著，人民法院出版社出版，2019年12月版。】第402页最后一段对让与担保概念的解释是：“让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。” 这个概念里的“受偿”一词概念内涵外延都模糊：是“债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权”的意思？还是“财产归债权人所有”的意思？前者有效，后者则无效。但是，两者对标的财产的处分方式是矛盾的，不会同时约定在合同里。 司法实践中的让与担保协议只有少部分约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权；大多是约定如果债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有。但是司法实践中的让与担保协议基本都约定了债务人或者第三人将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人。 从这个角度讲，上述“理解与适用”中“受偿”的意思应该是“财产归债权人所有”。如果是这样的话，这个概念就没有完全涵盖“九民纪要”第71条规定的几种情形。 2、性质 让与担保是一种非典型担保，让与担保协议是一份无名合同。 3、效力 让与担保协议不会因为本身是为实现担保的目的而无效，即原则上让与担保协议是有效的，但是如果让与担保协议中有违反法律行政法规效力性强制性规定的条款（如：约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有），或违背公序良俗的条款，则该条款无效。 二、让与担保协议和《商品房买卖合同》的关系 让与担保协议以《商品房买卖合同》等买卖合同的形式表现，《商品房买卖合同》等买卖合同是为了实现当事人让与担保这种非典型担保目的所必须签订的合同。 让与担保协议是我们给一个法律现象取的名字，当事人真正签的协议一般不会叫做《让与担保协议》或《让与担保合同》。让与担保一般是以《商品房买卖合同》等买卖合同的形式作为其表现形式，这就要求《商品房买卖合同》除了具备房屋买卖的常规条款（双方当事人、房屋坐落、房屋总价、房款的支付方式和支付时间、过户时间、交房时间、违约责任等），还要具备一些让与担保必备的合同条款，如：债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人。当然，这些回购之类的条款可能不直接写在《商品房买卖合同》文本中，而以补充协议的方式体现。 如果从阴阳合同的角度理解，则让与担保协议是阴合同（是双方真实意思的表示），《商品房买卖合同》是阳合同（不是当事人真实意思的表示，只是为了过户的需要而签订的）。 三、案外人不可以依据《异议复议规定》第29条排除执行 《异议复议规定》第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。” 案外人不可以依据《异议复议规定》第29条排除执行的原因或者依据是什么？ 1、不具备适用《异议复议规定》第29条的前提 适用《异议复议规定》第29条的前提是被执行人和案外人之间存在商品房买卖合同关系，但是让与担保法律关系中即便有《商品房买卖合同》的存在，当事人之间也不存在真实的商品房买卖合同关系。 2、《商品房买卖合同》无效 （1）《商品房买卖合同》因非真实意思表示而无效 《民法典》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”房屋买卖非合同双方当事人的真实意思表示，因而《商品房买卖合同》无效。 （2）不因违反物权法定而无效 因为违反物权法定只会导致无法取得相应的物权，不会导致债权行为无效。这就像无权处分不会导致买卖合同无效一样。并且，根据“九民纪要”规定的精神，让与担保作为一种非典型担保，已经合法化。 （3）不因流抵而全部无效 根据“九民纪要”第71条的规定，即便构成流抵，也只是部分无效，不会导致合同全部无效。且债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，或者通过对债权余额和标的房屋当时的市场价值分别审计、鉴定后“多退少补”的方式进行清算，以实现以物抵债（合法有效）。 3、不宜以案外人名下无其他用于居住的房屋、非居住目的或已付房款未达50%为由驳回案外人的执行异议 因为案外人和被执行人之间不存在真实的商品房买卖合同关系，没有商品房买卖合同关系这个前提，去讨论案外人名下是否还有其他用于居住的房屋，案外人购买该房屋是否用于居住，案外人已付房款是否达到50%（注：“九民纪要”将50%这条红线放宽，在此不讨论）根本就没有意义。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于执行异议之诉的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】 附：盛鸿投资公司与蜀通建设公司、集洲房产公司，润洲房产公司、润洲商业公司、殷某普、陈某生、殷某龙申请执行人执行异议之诉案 案情简介：2012年11月18日，集洲房产公司与盛鸿投资公司以签订商品房买卖合同的方式以涉案房屋为其债务提供担保，随后盛鸿投资公司在金堂县城乡房产管理局办理涉案房屋预告登记，取得预告登记证书。蜀通建设公司与集洲房产公司、润洲房产公司、润洲商业公司、殷某普、陈某生、殷某龙建设工程施工合同纠纷一案执行中，盛鸿投资公司作为案外人提出执行异议。 裁判观点【案号：最高人民法院（2019）最高法民申6881号】盛鸿投资公司主张，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持。但本案中，盛鸿投资公司与集洲房产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的是为借款提供担保，双方并未建立真实的房屋买卖合同关系。盛鸿投资公司于2012年11月29日办理预告登记也是为了担保债权得以实现，并非为了实现物权转移，故盛鸿投资公司不享有物权期待权，其为了担保而办理的预告登记不足以排除执行。故二审法院认为盛鸿投资公司的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第三十条的规定，改判准予执行案涉房屋并无不当。 附：陈某平与亿邦公司、九海公司案外人执行异议之诉案 案情简介：2013年12月28日，九海公司与陈某平签订《景都乐苑楼盘认购协议书》，约定陈某平分期付款购买案涉房屋，面积138.95平方米，每平方米4044元，总价561913.8元。签订协议当日及2014年6月11日、2016年10月4日，陈某平以转账方式交纳购房款17万元、19.1913万元、20万元，九海公司出具加盖公司财务专用章收据三张，共计561913元。收款事由为景都乐苑房款，经办人宋洁。陈某平还提交景都乐苑交房收费明细表，证明陈某平于2016年1月9日交纳天然气初装费等14项费用25061元，陈某平办理入住。青海骏腾物业收款收据，证明陈某平交纳2017年3月至2019年12月物业费，同时提交了景都乐苑交纳水电费单据等。2020年1月15日，海东市乐都区自然资源局出具《房屋产权登记信息查询结果》，陈某平名下未有其他房产。2016年8月11日，九海公司将包括案涉房屋在内的房屋抵押给亿邦公司。2019年12月12日，法院在亿邦公司与九海公司、王某生民间借贷纠纷一案执行中查封了案涉房屋，陈某平提出执行异议。 裁判观点【案号：最高人民法院（2021）最高法民申4903号】首先，2013年12月，陈某平与九海公司签订了《景都乐苑楼盘认购协议书》。2019年12月12日，案涉房屋被人民法院查封，查封在房屋买卖合同签订之后。《景都乐苑楼盘认购协议书》载明了购房面积、单价、总价、付款方式等房屋买卖的主要内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，可以认定陈某平与九海公司间订立了房屋买卖合同。亿邦公司主张未经其同意，案涉房屋在抵押期间的转让行为依担保法第四十九条第一款、物权法第一百九十一条规定应为无效，根据物权法第十五条规定的合同效力和物权效力区分原则，未经抵押权人同意转让抵押财产的，仅不产生物权变动的法律效果，并不影响转让合同的效力。亿邦公司不认可《认购协议》的真实性，主张不能排除《认购协议》是九海公司为损害亿邦公司利益与陈某平恶意串通，于办理抵押登记后补签，但未提供证据予以证明。结合2016年陈某平即实际入住案涉房屋的事实，可以认定《景都乐苑楼盘认购协议书》系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审法院认定房屋买卖合同合法有效是正确的。其次，陈某平在签订《景都乐苑楼盘认购协议书》后于2013年12月28日、2014年6月11日、2016年10月4日分三次向九海公司交纳全部购房款。亿邦公司认为陈某平将购房款向第三人支付，不应认定已向九海公司履行购房款。经审查陈某平的转账记录及九海公司出具的房款收据等证据，并结合陈某平在亿邦公司抵押权登记之前实际入住案涉房屋的事实，二审法院认定陈某平支付了全部购房款并无不当。再次，亿邦公司主张陈某平未再与九海公司签订商品房买卖合同，未办理产权登记，大量购房款转给个人，不符合无过错不动产买受人的标准。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的排除强制执行的条件中并未要求购房人需要对未办理过户无过错，亿邦公司的此项主张不足以构成再审的事由。因此，二审法院认定陈某平符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，享有排除强制执行的民事权益，认定事实清楚，适用法律正确。 |
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