民间借贷型诈骗，也有可能构成集资诈骗罪

导语：经营模式决定罪与非罪、此罪与彼罪。作为网络借贷信息中介机构的实际控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法归集投资人资金建立资金池，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧，导致所募资金无法归还，数额巨大，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪定罪处罚。

 

典型案例：【(2020)粤刑终842号】

 

经营模式：行为人甲系金融信息服务公司实际控制人并创建了P2P金融理财平台，通过公司的网站展示、微信公众号推送、论坛发布等方式公开宣传，以高收益作为诱惑在P2P平台上向社会公众推出借款标的并设立了相应担保公司进行担保以吸引投资者进行投资。集资参与人在平台网站上注册成为会员后，可以选择理财标的将投资款转入平台指定的第三方支付平台进行投资，公司收取服务费、手续费，行为人通过自己的私人账户及所控制的他人账户进行大量的资金流转，并通过以上账户转出大量资金无法追回。为收取高额服务费、手续费（服务费占集资比例约0.2%），明知行为人乙、丙二人利用空壳公司等在平台上发布虚假借款标的吸引投资人投资并用自己控制的担保公司对借款标的进行自借自保，仍然帮助他人在平台发布借款标的。后平台资金链断裂，无法兑付集资参与人投资的本金和利息，平台提供的信用担保无法实现对集资参与人投资的担保作用。

 

行为人乙以自己控制的多家（空壳）公司以及其他个人的名义在平台上向投资者发布借款标的，并利用自己控制的（空壳）公司对所发布的借款标的进行无资产抵押信用担保，后将所集大部分资金归集到行为人乙控制公司使用，未还款差额约占借款比例的2%。

 

行为人丙利用自己控制两家公司对平台上发布的虚假借款标的进行无资产抵押信用担保，所收到的资金形成资金池由甲丙二人使用或借新还旧。其中一家担保公司未还款差额约占借款比例的5%，另一家担保公司未还款差额约占借款比例的80%。

 

民间借贷P2P平台运营模式：借款人和投资人通过公司平台宣传到平台注册账户。其中借款人发起借款需求，由第三方担保人负责净值调查和风控评估并承担逾期回购(即提供担保)的责任，之后借款人登录平台账户后，填写贷款信息资料(包括基本信息，还款来源，借款用途，联系方式，借贷利率，金额，期限等)，然后上传到公司后台审核，经公司审核成功后在线上发布，生成项目标的。

 

投资人在登录平台账户后，可以看到借款人的项目标的，根据实际需要决定是否投资，如果决定投资，即需要向账户充值人民币，选择项目标的的具体投资金额，确认投标后将钱打入具体选择标的，即完成出借。

 

平台的交易系统会自动将投资人的资金放款到借款人账户，在项目标的到期后，借款人按期回款，资金会连本带息退回到投资人账户中。其中，公司在放款给借款人时，收取技术服务费(即佣金)，收取比例为年化利率1%-3%不等。所有借款不由公司经手，都是点对点直接汇入到对方账户中。投资人和借贷人在公司注册账户后，也会相应在上海银行开设电子账户，所有资金都在上海银行的监管下进行，公司的模式和证券交易一样，对借贷资金设置了物理隔离，资金没有流入到公司对公账户中。公司在上海银行有虚拟账户。

 

公司之所以发生大面积投资人无法收回借款本息的情况，是因为借款人项目逾期后，担保人不愿意履行相应的担保责任，导致其担保的所有项目均无法正常回款进而投资人无法拿不到本息。而之所以发生诸多借款人项目逾期不回款现象，是因为借款人的项目标的，均由担保人向平台方提供的，由担保人负责风控和净值调整。公司将风控完全交给了三家担保公司，所以担保公司提交的标的，其平台无法对项目进行真实穿透(即资金去向和用途均无法核实)，故在借款人不回款同时担保人不履行担保职责的情况下会发生这种现象。借款方在提交借款标的时，有一部分是自行提交，但是还有一部分是由担保方代为注册并提交的，主要是为了防止恶意骗贷等现象发生。公司的企业标的都不能超过100万元人民币，个人标的不能超过20万元人民币。公司所有标的都是由借款方或担保方发起，公司只做审核没有没有拆标的现象，但是因为其无法真实穿透，不确定有无在公司不知情的情况下发布了虚假标的。公司平台上发布的“商户贷”是由担保公司寻找线下个人贷款项目，经其审核后由担保公司自己在平台上提交标的并真实担保，经过平台审核后在其平台上发布以募集资金。

 

辩护人辩护要点：

 

甲：未高额服务费，服务费以包干价形式，借款成本未超过年化24%的合法上限，公司扣除经营成本尚有亏损，不存在非法占有可能性，现有证据不足以证明行为人利用自己及其控制账户进行资金流转并转出资金导致大量资金无法收回，不存在资金去向不明，投资公司的资金均是可用于兑付的合法资金来源；与乙不是共同犯罪，甲对乙挪用平台资金投资其他项目产生亏损不知情，并先后偿付了资金作为受害人；行为人没有非法占有故意，没有虚构事实意图永久非法占有资金，不构成集资诈骗罪，应构成非法经营罪；存在主动退赔情节，其无前科，认罪态度好，有悔改表现。

 

乙：未与甲串通就投资平台产生共同诈骗的故意；其真实借款用于生产经营，没有利用空壳公司发布虚假标的，提供的信用担保不是无效担保还提供了个人无限连带的责任担保；甲乙部分发布的借款标的虽不是实际借款人，但实际上使用资金的项目没有改变，借来的资金全部用于经营，没有挥霍或挪用他用；没有占有、挪用资金用于挥霍，其积极还款并取得大量还款谅解；行为人乙融资须取得平台同意且没有任何得益应认定从犯，自首且积极退赔并取得大量被害人谅解。

 

丙：现在证据不能证明其有非法占有目的，行为人未故意挥霍资金；现在证据不能证明其使用诈骗方法募集资金，公司提供网络借贷信息并为借款标的真实存在的的借款方提供担保，其在平台借款项目是真实存在；现有证据无法得出甲丙有集资诈骗共同犯罪的故意，应构成非法吸收公众存款；行为人借款最少且并非造成资金缺口的主要原因，自己所起的作用最小应是从犯，且适用认罪认罚制度。

 

法院裁判要点

 

是否构成共同犯罪：甲利用借贷平台发布虚假信息，乙在平台上向虚假借款人提供担保、发布虚假借款标的进行欺诈借款，丙在平台上通过发布虚假借款标的、融资项目等形式进行欺诈借款，三人主观上均有基于骗取投资人钱款的故意，客观上共同利用网络平台，实施了集资诈骗的行为，也共同造成了危害后果；但三行为人的共同犯罪行为并不完全连带，乙丙之间并不具有共同的犯罪行为，故应认定甲乙二人构成共同犯罪，甲丙二人另构成共同犯罪。在集资诈骗的共同犯罪中，均起主要作用系主犯，应对各自所参与的犯罪行为承担责任。　

针对甲辩护意见：甲作为网络借贷信息中介机构的实际控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法归集投资人资金建立资金池，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧,导致所募资金无法归还，数额巨大，应认定为具有非法占有目的，构成集资诈骗罪定罪处罚。

 

针对乙辩护意见：：乙作为平台借款人，以向虚假借款人提供担保、发布虚假借款标的等形式向平台投资者筹措资金，进行欺诈借款，获取投资人的投资金后挪为他用，大部分用于自己实际控制的公司发展经营，导致数额巨大的投资款不能返还，应认定为具有非法占有目的，构成集资诈骗罪；对于涉众型非法集资犯罪案件，涉案资金巨大，给集资参与人造成巨大的财产损失，是否积极退赃退赔和弥补被害人的财产损失，是重要的从宽处罚情节。处理此类刑事案件，应加大追赃挽损力度、最大限度地保护集资参与人的财产利益，鼓励犯罪行为人及早退赃、退赔，积极挽回被害人损失，以有效化解社会矛盾，维护社会的和谐稳定，量刑应结合犯罪数额、具体罪责、悔罪表现综合考量。

 

针对丙辩护意见：丙利用自己控制的公司对平台上发布的虚假的借款标的进行无资产抵押信用担保，所收到的资金形成资金池，由甲丙使用或直接借新还旧，造成两亿多经济损失；丙作为平台借款人，通过发布虚假借款标的、融资项目等形式进行欺诈借款，借款后明知其盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性仍继续骗取被害人投资款，导致数额巨大的投资款不能返还，应认定具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。行为人没有积极退赔的行为，其在本案中的地位、作用与同案犯相当，均系主犯，其借款数额大小不影响其主犯的认定。