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作者：章剑生（系浙江大学光华法学院教授、博士生导师） 依法行政中的“法”，其实并非只指法律、法规和规章，还包括行政规范性文件（俗称“红头文件”）。在当下的依法行政实践中，我们无法回避的一个客观事实是，如果没有行政规范性文件，行政机关依法行政会遇到“法”依据不足的问题。但在国家立法法等法律、法规中，行政规范性文件却是没有“法”的名分。于是，一个悖论出现了：一个连“法”的名分都没有的行政规范性文件，在依法行政实践中却占据了如此重要的位置，为何？ 其实，在宪法、国务院组织法以及地方组织法上，行政规范性文件是有合法地位的。之所以上述法律要规定行政机关有权制定、发布行政规范性文件，是因为国家行政管理的实际需要。在国家法制重建之前，我们并没有现在“依法行政”这样的法治观念。行政机关制定、发布的行政规范性文件，在国家立法不健全的情况下，就是行政机关行使职权的主要依据。行政机关自己制定、发布行政规范性文件，同时又是行政规范性文件执行者，由于缺少有效的监督制度，行政机关滥用行政规范性文件制定权、执行权成为社会关注的焦点，有时还会引起社会民众的愤怒。如20世纪80年代在行政执法领域中出现的“三乱”（即“乱摊派、乱收费和乱罚款”）。在“三乱”中，行政机关并不是没有职权依据，只不过这些职权依据主要是行政规范性文件，所以，上述“三乱”的主要根源还是行政规范性文件制定“乱”。因此，1996年行政处罚法就明确规定，除了法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。但从此之后，无论是学界讨论还是国家立法，对行政规范性文件更多是负面评价，有时甚至污名化。这对于行政规范性文件来说是不公正的。 公允地讲，行政规范性文件是有存在的正当性、必要性的。理想状态下，如果国家制定的法能够满足行政机关依法行政需要的话，那么，就无需行政规范性文件了。但现实情况是，国家制定的法在依法行政中却存在着如下几个方面的不足：其一，法不够用。一方面，我国地大物博，各地情况差异性大，国家制定的法往往是“一刀切”，满足不了地方不同的需求；另一方面，在社会发展过程中新生事物不断出现，需要国家用法加以调整，但国家立法往往相对滞后，行政机关对新生事物往往缺法，难以进行有效管理。即使地方也有立法权，从现有实际情况看也不能完全解决上述问题。其二，法不实用。由于我国区域东西差异，城乡有别，国家立法往往作一些原则性、框架性立法，保留了灵活性，其用意是最大限度满足各地的不同需要。而且，由于我国一些省、市面积、人口与不少中等国家相当，客观上地方立法也不可能具体到类似于指引性的“操作手册”。而在行政机关管理事务主要由县、乡镇政府承担，就基层行政执法人员业务水平而言，上述立法仍然会被认为不实用。其三，法不能用。在依法行政实践中，不少国家制定法尤其是给付行政领域中的法，如民政、社保、教育等，往往需要主管机关通过制定行政规范性文件才能落地，如救济款分配基准、学区划分标准等。即使在行政干预中，行政规范性文件也能在法不能用的情况下发挥其应有的作用，如行政处罚裁量基准等。 既然依法行政离不开行政机关制定、发布行政规范性文件，但行政规范性文件自身也的确存在与法治观念不相一致的种种问题，为此，必须认真对待行政规范性文件。其一，健全合法性预审查制度。这种具有预防功能的合法性审查在行政机关中并非没有，缺的是制度化、法治化。比如浙江省政府今年拟制定《浙江省行政合法性审查工作规定》，将包括行政规范性文件在内的事先合法性审查制度化、法治化，减少甚至杜绝事先审查的随意性。其二，提升行政复议、诉讼中一并审查实效。依照现行的行政救济制度，行政规范性文件即使违法，公民、法人或者其他组织也不能直接对它申请行政复议或者提起行政诉讼，但是，公民、法人或者其他组织在对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时，可以一并请求复议机关或者人民法院对作为该行政行为依据的行政规范性文件作合法性审查。从这几年的实践看，尽管对行政规范性文件有这种“一并审查”制度，但在纠正行政规范性文件违法方面，与立法预期还是有不小的差距。如果“一并审查”制度能够真正产生实效的话，那可以大大减少违法的行政规范性文件侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的可能性。其三，完善备案审查制度。行政机关制定行政规范性文件之后，应当依法向法定机关备案。虽然备案与否并不影响行政规范性文件的生效，但是，备案机关可以依职权或者依公民、法人或者其他组织请求对行政规范性文件进行合法性审查，若认为违法，还可以作出撤销、改变该行政规范性文件的决定。但从实际效果看，备案审查公开性、问责性等方面仍显不足，都需要在制度上加以进一步完善。 总之，一方面，必须充分利用行政规范性文件具体性、可操作性等优点，为行政机关在依法行政中提供“法”依据；另一方面，必须建立和健全监督行政机关制定、发布行政规范性文件的各种制度，以确保行政规范性文件不与法律、法规、规章相抵触，维护国家的法制统一。 （来源：《法治日报》2022年4月15日第5版 ） |
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